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Dossier thématique

Pour une réhabilitation des seuils en droit de la santé et de l’environnement

Florence Bellivier et Christine Noiville
p. 107-119

Résumés

C’est devenu un lieu commun de notre époque critique de la rationalité scientifique, que de rejeter les seuils comme instruments des politiques publiques en matière sanitaire et environnementale. Pourtant, si l’on fait l’effort de comprendre leur élaboration, leurs significations et leurs limites, il est possible de leur redonner la place qu’ils méritent.

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Notes de l’auteur

Nous remercions vivement Soraya Boudia, Professeur à l’Université Paris-Est Marne la Vallée, pour sa relecture de l’article.

Texte intégral

1Le raisonnement par seuil est tellement consubstantiel à la démarche quantitative comme à la fabrique de la norme juridique que, de prime abord, l’incertitude plane sur la pertinence d’une réflexion mettant en lien statistiques et normes face à un commun dénominateur. Ne propose-t-on pas ici au lecteur une promenade dans une galerie des glaces où les seuils statistiques, juridiques et scientifico-techniques ne cesseraient de se réfléchir dans une redondance insignifiante ? L’analyse, au prisme des seuils, de la fabrication des normes sanitaires et environnementales s’avère en réalité fructueuse si l’on veut bien passer du seuil comme mode de classement au seuil comme élément d’une politique juridique. Encore faut-il avoir brièvement démontré, au préalable, la centralité des seuils, dans les opérations tant statistiques que juridiques.

  • 1Voir S. Kroll-Smith, P. Brown, V. J. Gunter (ed.), Illness and the environment : a reader in conte (...)
  • 2  M. Volle, Le métier de statisticien, avec une préface d’Edmond Malinvaud, Economica, 2e édition, 1 (...)
  • 3  A. Desrosières, La politique des grands nombres. Histoire de la raison statistique, La Découverte, (...)

2S’agissant de cette branche des mathématiques qu’est la statistique, il convient d’emblée de relever que, dans le domaine des risques sanitaires et environnementaux, la clinique et la toxicologie ont, surtout au xixe siècle, quantifié les phénomènes en ayant recours aux seuils bien avant de se servir des grands nombres de la statistique1. Pour le dire simplement, quand on s’intéresse à l’effet d’un poison, par exemple, on construit un instrument qui est la dose. Ainsi commence-t-on à évaluer les risques en ayant recours aux seuils (une dose n’est rien d’autre qu’un seuil) et sans statistiques. Mais lorsque se développe l’épidémiologie, qui étudie, à l’échelle des populations, la fréquence des pathologies, leurs causes, les facteurs de risque, alors la statistique se fera indispensable. Or cette discipline, qui traite des données numériques concernant l’état ou l’évolution d’un phénomène, comporte toujours, en préalable à tout calcul et quel que soit le champ étudié, une phase méthodologique consistant à opérer le découpage conceptuel à travers lequel le statisticien donne sens à ses observations2. Cette phase repose sur la mise en place de catégories, nomenclatures, définitions, classements. Il en va ainsi de la fameuse nomenclature socio-professionnelle qui repose sur une multiplicité de critères stratifiés au cours de l’histoire : structure ancienne des métiers, distinction entre salariat et non-salariat, grille conventionnelle liée au système de formation3. Bien sûr, ces catégories n’ont rien à voir avec le monde réel : en se promenant à la Défense, on pourra voir des employés fumant une cigarette en bas des tours dans lesquelles ils travaillent, des cordonniers ou des infirmières mais point de « cadres et professions intellectuelles supérieures », de « cadres moyens », d’« ouvriers qualifiés de type artisanal » ou de « professions intermédiaires de la santé et du travail social ».

  • 4  Ni être sans piège… Voir J. KlatzmannAttention, statistiques. Comment en déjouer les pièges, La (...)

3La règle d’or de la statistique est de classer les « individus », au sens statistique du terme. Autrement dit, tous les individus doivent trouver place dans une classe et une seule. Mais comment les classes sont-elles fabriquées ? Pour une variable qualitative (nationalité ou type de ménage, par exemple), c’est une définition (juridique pour la nationalité) qui trace le seuil d’appartenance ou de non-appartenance à la catégorie ; pour une variable quantitative, on détermine des seuils qui fixent les bornes de chacune des classes. Ainsi crée-t-on des classes d’âge, de revenus, de revenus fiscaux. Qu’il s’agisse de variables quantitatives ou qualitatives, la qualité de l’opération tient à la rigueur des définitions et la pertinence des seuils (par exemple, seuil d’âge pour l’utilité d’un dépistage). Autrement dit, pour un bon statisticien, le recours à la catégorie « autre » est une facilité à proscrire ou au moins à limiter au maximum. En clair, sans un classement qui suppose une catégorisation du réel pertinente parce qu’objectivée, pas d’opération statistique – car on ne disposerait sinon que de listes d’individus. Et les opérations statistiques, sans être l’alpha et l’oméga de l’étude des phénomènes4, fournissent bien une lecture intelligible du monde.

  • 5  Article 414 du Code civil.
  • 6  Article L. 2212-1 du Code de la santé publique.
  • 7  « Le fait de conduire un véhicule sous l’empire d’un état alcoolique caractérisé par une concentra (...)
  • 8  On fait ici référence, non à une loi, mais à une jurisprudence de la chambre criminelle, du reste (...)
  • 9  Voir J. Morand-Deviller, « Les seuils en droit administratif », in Mouvement du droit public. Méla (...)

4Mutatis mutandis, il en va de même pour la fabrique des normes juridiques. En effet, la notion de seuil est consubstantielle à la démarche consistant à opérer une qualification (qui suppose une classification) pour ensuite appliquer un régime à la situation ainsi dégagée. Et le droit, comme la statistique, se sert de seuils-limites, ceux qui vous font basculer brutalement d’un régime à un autre. Ainsi est-on mineur jusqu’à 17 ans révolus, majeur le jour de ses 18 ans5 ; en France, on peut recourir à une IVG jusqu’à douze semaines de grossesse, pas au-delà6 ; pris au volant avec un taux d’alcoolémie supérieur à 0,8 grammes par litre, on tombe sous le coup de la loi pénale7 ; l’auteur de maladresses provoquant la mort d’un fœtus ne sera pas passible de l’infraction d’homicide involontaire, alors qu’une seconde après la naissance d’un enfant vivant et viable, les qualifications protégeant la vie ou l’intégrité de la personne humaine deviennent pertinentes8. Ce dernier exemple est emblématique de la force des seuils en droit, parce qu’il concentre en lui les deux acceptions du seuil, « limite, clôture, qui sépare et distingue mais aussi lien, transgression invitant au passage »9.

5Le cas particulier des normes environnementales et de santé, nationales comme européennes, illustre quant à lui le recours massif à la technique du seuil-limite incorporé à la norme : les nuisances acoustiques ne doivent pas dépasser certains seuils exprimés en décibels ; les espèces rares ou en voie de disparition sont affectées d’une densité calculée en biomasse (poids par unité de surface) ; pour savoir si l’environnement des travailleurs est sain ou non, on fonctionne par « valeurs-limites », mesure de la concentration de substances qui, en l’état des connaissances du moment, n’altère pas la santé et ne provoque pas de gêne indue.

  • 10  Voir J. Morand-Deviller, « Les seuils en droit administratif », art. préc., p. 305.

6De cette utilité du seuil comme outil de l’élaboration de très nombreuses normes juridiques, certains auteurs concluent à ses avantages en termes de politique juridique : efficaces, les seuils seraient aussi une garantie contre l’arbitraire et assureraient la sécurité juridique10.

  • 11  V. F. Chateauraynaud, J. Debaz et M. Fintz, « La dose fait-elle toujours le poison ? Une analyse s (...)

7Toutefois, dans le domaine des politiques sanitaires et environnementales, le doute s’installe en raison d’un vent de contestation venu des scientifiques eux-mêmes, ou du moins de certains d’entre eux, remettant en cause la toute-puissance des seuils comme porteurs d’une vision dépassée de la science. Se reposer sur la fixation de seuils comme garantie de la sécurité sanitaire et environnementale pourrait s’apparenter à une vue de l’esprit étant donné les incertitudes constitutives de la science dans son appréhension des risques. Une fois encore le droit aurait un train de retard et les normes juridiques fondées sur des seuils, notamment chiffrés, entretiendraient l’illusion de la certitude, de la sécurité et de la prévisibilité, dès lors que la complexité des mesures signalerait une « crise du paradigme du seuil »11. Et comme cette critique s’ancre dans une tendance déconstructiviste tous azimuts dans notre société à la fois hyper-rationaliste et technicienne et non moins critique (et souvent ignorante) de la rationalité scientifique, on peut se demander si, dans la réglementation juridique des sciences et techniques, les seuils ouvrent sur une perspective ou sur des portes condamnées.

8Pour trois raisons au moins, les seuils demeurent un bon outil de mise en application de la norme (I), même si c’est dans leur construction même qu’ils doivent sans doute être repensés (II).

I. L’utilité avérée d’un outil multi-fonctionnel

9En droit des sciences et techniques, les seuils remplissent trois fonctions identifiées, au service d’un droit gouvernant des objets techniques, d’un droit mondialisé et comme mode d’expression de choix politiques. À ce titre, ils constituent un outil adapté.

    • 12  Voir la conférence de consensus organisée sous l’égide du Ministère de la justice au sujet de la p (...)
    • 13  Voir M.-P. Grevèche, La notion de seuil en droit de l’environnement, ANRT Diffusion, 2002, p. 34.

    En premier lieu, le seuil est une condition de crédibilité d’un droit réglementant des objets largement déterminés par la science et la technique. Comment se fier à un droit de la science qui ne se préoccuperait pas d’avoir une assise dans celle-ci ? La mesure, qualité attendue des juristes et des normes qu’ils produisent, passe ainsi, en partie en tout cas, par un droit mis en mesures. Ce besoin croissant de rationalisation s’observe dans des branches entières du droit, y compris dans celles qui devraient a priori y être le plus réfractaires : songeons au droit pénal qui voudrait quantifier avec le plus de certitude possible la probabilité pour un individu de récidiver12. Dès lors, rien que de très logique à ce que ce phénomène se vérifie particulièrement dans une branche du droit qui, précisément, intègre la science et la technique dans son objet, comme le droit de la santé et de l’environnement. S’il s’agit de protéger – l’homme ou l’écosystème – contre des atteintes, alors encore faut-il mobiliser la science doublement, à la fois pour connaître l’origine des dommages mais aussi en mesurer l’ampleur. Des antennes-relais à la prévention des pollutions en passant par la sécurité sanitaire des aliments, la réglementation se développe notamment au travers de seuils, qu’il s’agisse de valeurs-limites d’émission par les incinérateurs, de limites maximales de résidus de pesticides dans les aliments ou de limites d’exposition des travailleurs dans différents secteurs… Qu’en se technicisant de la sorte, le droit se vide de sa substance, autrement dit de ses grands principes, et qu’il coure le risque de s’arraisonner à la science, est bien possible13 mais en procédant autrement, c’est de crédibilité qu’il manquerait. On n’ouvre pas une boîte de conserve avec un tire-bouchon et on ne réglemente pas les sciences et les techniques en faisant totalement abstraction de leurs catégories.

    • 14Voir S. Boudia et N. Jas (eds), « Science and Politics in a Toxic World », in S. Boudia et N. Jas (...)
    • 15  Ch. Noiville, Du bon gouvernement des risques, Paris, PUF, 2003.

    En deuxième lieu, la technique du seuil est aussi au service d’un droit désormais mondialisé. Dans un contexte de libre circulation des marchandises au plan mondial, le droit de l’environnement et le droit de la santé reposent de plus en plus sur une logique de standardisation : pour éviter les obstacles aux échanges, il faut que les produits et, dans une moindre mesure, les activités, obéissent aux mêmes normes de qualité et de sécurité. Et qui dit standardisation dit, entre autres, fixation de seuils. Par exemple, tel produit sera estimé conforme aux exigences du commerce international et pourra circuler librement d’un État à l’autre s’il ne contient pas plus de tant de traces de pesticides. C’est dans cette logique que furent fixées, dès les années 1950, les premières valeurs-limites dans le domaine des produits chimiques14. Et c’est dans cette même logique de suppression des obstacles aux échanges que les seuils ont depuis lors proliféré dans d’autres secteurs. Il suffit de rappeler comment, en quinze ans, l’activité du Codex alimentarius a radicalement changé puisque les normes techniques qu’édicte cette instance internationale de normalisation dans le champ alimentaire servent désormais de référence en cas de litige à l’Organisation mondiale du commerce. Que tel aliment respecte le seuil de présence de pesticides fixé par le Codex et il sera présumé conforme aux exigences du droit du commerce international ; qu’il s’en éloigne et ce sera alors à l’État qui a voulu le réglementer différemment en adoptant un seuil plus ou moins sévère d’établir la justification scientifique de ce dernier. Voilà qui illustre à quel point la marge nationale d’appréciation laissée aux États est désormais étroitement dépendante des mesures technico-scientifiques15. En ce sens, le seuil fait figure d’adaptateur.

    • 16  On sait toutefois que certains compromis se sont avérés intrinsèquement mauvais, comme le montre l (...)

    En troisième lieu, une logique de seuil ne se réduit pas à une conception binaire de la norme et de son application, en vertu de laquelle telle activité ou tel produit présentant un risque serait interdit et tel autre n’en manifestant pas (ou pas d’avéré) serait autorisé. En ce sens, le seuil est politique, fruit d’un compromis, surtout quand on le prend dans le sens du seuil-passage et non du seuil-limite. Ainsi du seuil à respecter pour pouvoir étiqueter un produit sans OGM. Le produit en question ne doit pas contenir plus de 0,1 % d’OGM, pourcentage qui aurait pu être beaucoup plus élevé mais qui s’explique comme étant le fruit d’un compromis entre opposants aux OGM et liberté du commerce et de l’industrie16. Le seuil est alors construit sur la notion d’acceptabilité (d’un risque). Sauf à imaginer que nos sociétés veuillent renoncer à un mode de production et d’innovation qui recourt à l’usage de substances à risques dont nous sommes bon an mal an entourés, nous ne pouvons nous dispenser d’en passer par la pesée des bénéfices et des risques de telle ou telle activité.

  • 17  M.-P. Grevèche, Le seuil en droit de l’environnement, op. cit., p. 124 et s.

10Le seuil fonctionne alors moins comme limite chiffrée que comme une marge, comme l’indiquent du reste les expressions très couramment employées dans le domaine de la santé et de l’environnement : seuil de tolérance, dose journalière acceptable, niveau de risque acceptable, concentration maximale admissible. Ces notions marquent la recherche d’un compromis entre sécurité, faisabilité technique et coût économique17. À cet égard, l’expression de « seuil d’optimisation » est évocatrice, qui exprime l’idée d’un compromis entre protection des personnes ou de l’environnement d’une part, poursuite d’activités considérées comme indispensables par la société d’autre part. Ici le seuil fonctionne comme un GPS qui est certes bien utile pour trouver sa route quand on est perdu mais qui ne fournit pas de vision d’ensemble du territoire.

  • 18  Voir J. Morand-Deviller, « Les seuils en droit administratif », art. préc., p. 307.
  • 19Idem et les nombreux exemples couvrant tout le droit administratif.

11En ce sens, le recours aux seuils par le droit ne fait pas perdre à ce dernier sa raison d’être. Bien au contraire, le seuil au sens de passage oriente la décision (de l’administration ou du juge), « prend pleinement en compte la diversité des situations », « permet la discussion, la contradiction »18. Dès lors, il est l’outil par lequel s’exercent tant l’activité proprement juridique qu’est l’activité de juger19 que l’art politique qu’est la prise de décision. Revers de la médaille, dans un monde pluraliste, la différence des seuils, qui traduit une appréhension différente du risque par telle ou telle société ou tel ou tel gouvernement, peut être conçue comme arbitraire. Ainsi a-t-on maintes fois entendu reprocher à l’État français, en matière d’antennes-relais, de ne pas fixer de seuils aussi bas que les autres pays.

12Si, dans cet espace de conflit et discussion que doit rester le champ politique, surtout en matière de santé-environnement, le seuil est ainsi un outil adapté, les ennuis commencent quand il est figé ou instrumentalisé. C’est sur ce risque que la critique doit s’exercer et non sur le principe même des seuils.

II. L’adaptabilité des seuils à la complexité des risques environnementaux et sanitaires

  • 20  S. Boudia et Nathalie Jas (eds), Powerless Science ? Science and Politics in a Toxic World, New Yo (...)

13Autant le principe même du seuil est indispensable, autant de multiples questions demeurent quant à la manière dont il est construit et quant aux effets normatifs qu’il s’agit de lui faire produire, surtout en contexte d’incertitude scientifique. Le risque est notamment que le seuil soit considéré dans une perspective déterministe, comme un instrument qui marquerait des frontières nettes entre danger et sécurité. Aussi convient-il de se méfier du mirage d’un « seuil-basculement », qui ferait passer d’une situation totalement sûre – en dessous du seuil – à une autre, dangereuse – au dessus du seuil. Si le seuil est un accord politique, alors il est entouré de marges, et donc de risques. L’enjeu est dès lors que son existence même ne conduise pas à « invisibiliser » les risques environnementaux et sanitaires20, comme si le seuil, outil certes, donc fonctionnel, était à lui seul une garantie de sécurité.

14À cet égard, le droit n’est pas dupe, comme en témoigne le champ de la responsabilité (A). Il lui reste pourtant bien du chemin à faire pour ce qui concerne, plus en amont, la construction des seuils et leur aménagement (B).

A. Ex post : le discernement du juge face aux seuils en droit de la responsabilité

15Si l’on s’en tient au droit de la responsabilité, il s’en dégage une conception équilibrée des effets que doit assumer le seuil sur ce terrain. Tout comme le seuil n’est pour le politique qu’un outil de prise de décision, il n’est pour le juge qu’un paramètre d’imputation de responsabilités. Un dommage est-il survenu alors même que le seuil a été respecté ? La responsabilité n’en sera pas moins susceptible d’être engagée, indépendamment de toute faute ou négligence de l’opérateur.

  • 21  Art 1386-4 du Code civil.
  • 22  Art. 1386-11 du Code civil. Ayant eu à préciser, dans le cadre du risque de développement, la noti (...)
  • 23  Voire contraint de la faire car la loi prévoit désormais que l’employeur, en cas de négligence dan (...)
  • 24  V. par ex. 1re Civ., 7 mars 2006, Bull. 2006, I, n° 143, p. 131, pourvoi n° 04-16.180.

16Ainsi de la jurisprudence relative aux produits défectueux : le producteur est responsable indépendamment de toute faute, même si l’ensemble des prescriptions techniques a été respecté, à partir du moment où son produit ne présente pas la sécurité à laquelle on peut s’attendre21. Et si la loi a certes prévu une possible cause d’exonération pour risque de développement lorsque l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où le produit a été mis en circulation, ne permettait pas de déceler l’existence du défaut, le juge apprécie cette cause de façon restrictive22. Qu’il ait en outre eu connaissance d’une controverse scientifique, voire d’une alerte négligée par le producteur, et le juge sera prompt à ne pas reconnaître le risque de développement23. Et quand bien même le producteur pourrait invoquer son ignorance, il demeure toujours tenu d’une obligation de vigilance24. La position du défendeur demeure donc inconfortable et montre bien que le juge est loin de faire du seuil, plus exactement des connaissances scientifiques et techniques sur lesquelles il est fondé, un parapluie trop commode.

  • 25  Charte de l’environnement, art. 4.
  • 26  Mouvement mis en œuvre par la directive 2004/35/CE du 21 avril 2004 sur la responsabilité – enviro (...)
  • 27  Loi du 1er août 2008, art. 1 (art. L. 161-1.-I du code de l’environnement).
  • 28  Directive 2004/35/CE, art. 8. 4 et loi du 1er août 2008, art. 1er (art. L. 162-23 du code de l’env (...)
  • 29  Art. L. 162-23 du code de l’environnement : « Le coût des mesures visées aux articles L. 162-4, L. (...)

17La donne est assez similaire en droit de l’environnement. Dans ce domaine également, qu’un dommage survienne et la responsabilité de l’opérateur sera susceptible d’être engagée bien que le seuil ait été respecté. C’est en particulier la conséquence du principe « pollueur-payeur » d’une part25, du mouvement d’objectivation de la responsabilité environnementale d’autre part26. Certes, cette responsabilité objective ne concerne pas certains dommages (la pollution de l’air par exemple) et ne vaut que pour les activités les plus dangereuses, par nature à risque27. Pour les autres activités, c’est un régime de responsabilité pour faute qui perdure et qui permet à l’exploitant d’être exonéré des coûts de réparation si son activité était autorisée ou a été exécutée conformément à l’état de l’art. Or, précisément, ce qui est visé là est typiquement le respect des seuils28. Mais l’exonération suppose que l’opérateur prouve non seulement qu’il n’a pas commis de faute mais aussi que le dommage à l’environnement n’était pas envisageable au regard de l’état des connaissances scientifiques et techniques au moment du fait générateur29, ce qui, on l’a vu, risque d’être sévèrement apprécié par les tribunaux, du moins s’il y avait à ce moment-là une suspicion de nécessité d’adaptation du seuil. Car encore une fois, le seuil n’est pour le juge qu’un paramètre et non un blanc seing ou une garantie de sécurité, comme l’atteste du reste le litige dont il est saisi. Le seuil est pour lui l’expression d’un accord sur le risque que la société est prête à tolérer mais à la condition que l’opérateur reste, sur d’autres fondements que la faute, responsable des éventuels dommages.

18S’il est donc acquis qu’ex post, sur le terrain de la responsabilité, le respect du seuil ne constitue pas en lui-même une cause d’exonération, une telle logique distanciée doit encore imprégner, plus en amont, la construction même des seuils et leur adaptabilité. L’enjeu est en effet que le seuil ne s’installe pas comme un critère de vérité, qui conduirait à considérer que la « messe environnementale ou sanitaire » soit dite.

B. Ex ante : comment aménager les seuils ?

19La détermination d’un seuil pose de redoutables problèmes de mesure : que l’on pense simplement aux modèles utilisés à cet effet, aux modalités de recueil des données, aux types de populations étudiées, aux biais de méthode, etc. Le constat est d’autant plus troublant qu’il concerne toutes les disciplines, conduisant parfois à une radicalisation excessive de la critique du seuil. Ainsi stigmatise-t-on souvent les « effets de seuil » : avec un seuil de la vieillesse à 60 ans, on considérera qu’appartiennent à la même catégorie deux personnes de 61 ans et 96 ans, mais que relèvent de catégories différentes deux personnes de 59 ans et de 61 ans, ce qui peut n’avoir guère de sens concret. Ces « effets de seuil » sont beaucoup analysés dans les politiques sociales où les revenus donnent droit à telle ou telle prestation : si on les dépasse d’un euro, on sort de la catégorie des ayants droit. Comment dès lors, fabriquer les seuils (1) mais aussi les adapter au mieux à la complexité des questions scientifiques en général, statistiques en particulier ? (2)

1. Mode de fabrication des seuils

  • 30  Quant au point de savoir qui établit les seuils, on rappellera qu’il s’agit des autorités publique (...)

20Répondre à la question de la fabrication des seuils supposerait de se demander qui les construit et comment. Seul le « comment » nous retiendra ici30, à l’heure où la complexité scientifique pousse certains à s’interroger sur la légitimité même des seuils. De fait, trois problèmes au moins affectent la construction des outils.

  • 31  Loi n° 2010-729 du 30 juin 2010 tendant à suspendre la commercialisation de biberons produits à ba (...)
  • 32  Rappelons qu’il aura fallu attendre le décret n° 96-1133 du 24 décembre 1996 relatif à l’amiante, (...)
  • 33 Sa validité juridique peut toutefois être sujette à caution. En cas d’incertitude scientifique, qua (...)
  • 34S. Boudia et N. Jas (ed.), Toxicants, Health and Regulation since 1945, Pickering and Chatto, Lond (...)

21D’une part, on le sait, certains produits ou activités sont dangereux même en-deçà de tout seuil. S’agissant notamment des effets des rayonnements ionisants ou des perturbateurs endocriniens, malgré des controverses encore vives, l’existence d’un seuil d’exposition limite apparaît de plus en plus improbable, et ces produits, même à très faibles doses, sont susceptibles d’être dangereux. C’est ce que l’on appelle les « effets linéaires sans seuil ». Dans ce contexte, il ne s’agit pas seulement de concilier, articuler, combiner et arbitrer par la voie réglementaire ; tirant les conséquences, même radicales, de ce qu’aucun seuil n’est ici protecteur, les instances légitimes doivent aussi savoir interdire lorsqu’il le faut, comme l’a fait le législateur de manière précoce pour le bisphenol A31 mais malheureusement très tardive pour l’amiante32. Et c’est bien cette possibilité radicale qui ne doit pas être perdue de vue33. Un « mode de gouvernement fondé sur les seuils » a beau s’être mis en place34, il ne doit pas occulter la possibilité d’interdire lorsque nécessaire. Ou alors ce « mode de gouvernement » pourrait devenir un moyen trop commode de maintenir sur le marché un produit dangereux ou potentiellement dangereux et, du même coup, de satisfaire certains intérêts bien compris de producteurs, autorités publiques ou autres parties prenantes. Car l’intérêt à fixer un seuil peut aussi occulter la volonté de garder un produit sur le marché ou de ne pas entraver une activité.

  • 35Ibid.

22D’autre part, la logique du seuil doit se combiner avec celle d’un monde complexe, multifactoriel, dans lequel telle ou telle substance ne sera pas dangereuse en elle-même en-deçà d’un certain seuil mais le deviendra si, même employée en-dessous du seuil, elle est combinée avec d’autres. C’est ce que l’on nomme les « effets cocktail », expression qui exprime le fait que tel pesticide, par exemple, pris indépendamment peut être utilisé de façon a priori sûre à telle dose mais devient dangereux en interaction avec d’autres. Cette synergie des effets, particulièrement observable dans les domaines de l’environnement et de la santé, conduit à aller au-delà d’une pure logique d’additivité des substances. Elle oblige à considérer la multi-exposition des populations là où les seuils sont aujourd’hui généralement fixés suite à une évaluation substance par substance35.

  • 36  L’examen des caractéristiques génétiques apparaît a priori comme un outil utile à la disposition d (...)
  • 37V. S. Topçu, « Chernobyl Empowerment ? Exporting “Participatory Governance” to Contaminated Territ (...)
  • 38  Voir dans ce sens, pour ce qui concerne le Bisphénol A, S.-A. Vogel, Is It Safe ? BPA and the Stru (...)

23Enfin, la logique du seuil doit s’articuler avec l’hétérogénéité, de plus en plus mise au jour, des populations concernées : il ne se passe pas une journée sans qu’on nous rappelle à quels niveaux de risques les particules fines exposent les femmes enceintes, la grippe les personnes âgées, le bisphénol A les nourrissons, etc., ce qui exige une politique ciblée de fixation des seuils. Une telle politique peut certes se heurter à des normes fondamentales dans notre démocratie, tel le principe de non-discrimination, comme en attestent les discussions très houleuses concernant le monitoring génétique dans le cadre du travail. On se rappelle en effet la grande réticence des médecins du travail à l’égard des tests génétiques qui pourraient être réalisés sur les employés pour mettre en relief une éventuelle susceptibilité accrue à telle ou telle substance et, ce faisant, pour mieux apprécier l’aptitude au travail des intéressés36. Sans aller jusqu’à penser que l’individualisation des diagnostics pourrait conduire à une politique clairement discriminatoire à l’égard d’individus dont la génétique aurait révélé les risques de surexposition, ne faut-il pas craindre que des politiques environnementales ou sanitaires soient ciblées au point de conduire à déplacer la charge de la protection des autorités vers les individus ? On pense ici à ce que certains sociologues ont décrit comme une nouvelle règle de management participatif qui, dans un « monde toxique » – celui de Tchernobyl par exemple –, considère la contamination comme une fatalité – surtout en période de gestion de crise rendue compliquée par des budgets toujours plus restreints – et fait dès lors peser sur les seuls individus la charge de se prémunir contre les risques toxiques en les invitant en quelque sorte à fixer leur propre seuil de tolérance au risque, du moins leur propres règles de conduite37. L’adaptabilité individuelle aux pollutions chroniques permanentes comme mode de gestion de crise38 ? L’articulation entre seuil et individualité serait ici diluée dans une sorte de résignation de mauvais augure. Mais sans en arriver là, que vaut-il mieux ? Une norme d’exposition générale, a priori moins efficace par nature, ou des seuils par catégories de populations, certes plus intrusifs mais sans doute plus efficaces ? La réponse se situe évidemment dans la question.

2. Mode d’adaptation des seuils

  • 39  Ce à quoi pousse toute la jurisprudence administrative ou judiciaire (voir par exemple la jurispru (...)

24Outre la question de l’établissement des seuils se pose celle de leur révision et adaptation régulière ; car il est bien évident que le seuil ne doit pas être gravé dans le marbre. Il ne peut être l’expression d’une normalité une fois pour toutes énoncée, comme l’attestent de nombreux exemples, de l’amiante aux pesticides en passant par les décibels. Il doit évoluer en fonction des connaissances scientifiques39, la condition d’une telle dynamique étant double. 

25Elle tient d’abord à la mise en place d’une politique de surveillance et de vigilance : il faut accompagner le seuil de recherches pour le faire évoluer à la hausse ou à la baisse en fonction des données acquises. C’est toute la logique du principe de précaution qui, en situation d’incertitude scientifique, oblige à accompagner les mesures adoptées de recherches destinées à rectifier le tir si nécessaire.

  • 40  Pour adopter une réglementation, un État doit respecter un grand nombre de contraintes (procédures (...)

26La dynamique tient ensuite à la capacité de réactivité du système aux « signaux faibles ». Le droit doit être adaptable, capable de modifier rapidement ses règles. Or c’est là que le bât blesse, car alors qu’en vertu du principe de précaution, de simples indices de risque, s’ils sont plausibles, obligent a minima à s’interroger, il faut souvent à l’autorité publique de multiples publications nouvelles pour réagir et adapter la réglementation40. C’est alors que le seuil, facteur d’adaptation du droit à la complexité, outil pertinent de combinaison d’impératifs contradictoires, expression du niveau de risque qu’une société entend tolérer à un moment donné, pourrait purement et simplement devenir un commode facteur d’inertie et prêter légitimement le flanc à la critique.

27Ainsi les seuils, familiers des juristes comme des statisticiens, notamment dans le domaine de la réglementation de la santé et de l’environnement, sont-ils bienvenus. Et ce n’est pas parce qu’ils sont construits et, partant, n’expriment aucune vérité intrinsèque, qu’il faut jeter le bébé (un outil commode et non un mal nécessaire) avec l’eau du bain (l’inertie, la satisfaction d’intérêts catégoriels ou encore l’autoritarisme). Bien au contraire, il convient de rendre plus visibles encore les ficelles du métier : produire toujours plus de connaissances pour faire varier les seuils ; expliciter les méthodes et enjeux de leur construction ; préférer les seuils-passages (graduels) aux seuils-limites même s’il faut aussi accepter, quand c’est indispensable, l’effet de bascule et la fausse impression d’arbitraire qui peut s’en dégager ; distinguer les instances qui produisent les données permettant de déterminer les seuils, les autorités politiques qui les fixent et, enfin, celles qui les appliquent et doivent à cette fin conserver une indispensable marge de manœuvre sous peine de faire des seuils des fenêtres aveugles.

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Notes

1Voir S. Kroll-Smith, P. Brown, V. J. Gunter (ed.), Illness and the environment : a reader in contested medicine, New York University Press, 2000.

2  M. Volle, Le métier de statisticien, avec une préface d’Edmond Malinvaud, Economica, 2e édition, 1984 ; voir aussi François Héran, « L’assise statistique de la sociologie », dans Économie et Statistique, 1984, vol. 168, p. 23 et s.

3  A. Desrosières, La politique des grands nombres. Histoire de la raison statistique, La Découverte, Paris, 1993, 2000, p. 323 (dans l’édition de 2000). Voir aussi A. Desrosières et L. Thévenot, Les catégories socioprofessionnelles, La Découverte, Paris, 1988.

4  Ni être sans piège… Voir J. KlatzmannAttention, statistiques. Comment en déjouer les pièges, La Découverte, Paris, 1992.

5  Article 414 du Code civil.

6  Article L. 2212-1 du Code de la santé publique.

7  « Le fait de conduire un véhicule sous l’empire d’un état alcoolique caractérisé par une concentration d’alcool dans le sang égale ou supérieure à 0,80 gramme par litre ou par une concentration d’alcool dans l’air expiré égale ou supérieure à 0,40 milligramme par litre est puni de deux ans d’emprisonnement et de 4 500 euros d’amende (art. L.234-1 du Code de la route), et ce, nous précise l’article, « même en l’absence de tout signe d’ivresse manifeste ». La logique du seuil fonctionne donc ici à plein.

8  On fait ici référence, non à une loi, mais à une jurisprudence de la chambre criminelle, du reste très contestée par une grande partie de la doctrine, mais toujours d’actualité. Comparez, avant la naissance, Ass. plén. 29 juin 2001(n° de pourvoi : 99-85973) et, après la naissance, Crim. 2 décembre 2003, deux arrêts (n° de pourvoi : 03-82840 et n° de pourvoi : 03-82344).

9  Voir J. Morand-Deviller, « Les seuils en droit administratif », in Mouvement du droit public. Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, Dalloz, 2004, p. 302.

Avec le sens courant du terme « seuil », on retrouve cette double dimension : « Partie inférieure de l’ouverture d’une porte » et « Entrée d’une maison, emplacement devant la porte » (voir Dictionnaire général Hachette encyclopédique).

10  Voir J. Morand-Deviller, « Les seuils en droit administratif », art. préc., p. 305.

11  V. F. Chateauraynaud, J. Debaz et M. Fintz, « La dose fait-elle toujours le poison ? Une analyse sociologique des mondes de la recherche et de l’expertise à l’épreuve des faibles doses », ANSES/GSPR, Paris, avril 2011, disponible à l’adresse suivante : http://www.gspr-ehess.com/documents/rapports/RAP-2011-ANSES-FADO.pdf?60c57972b4f329ef69cee5524101d159=29ac299d98e85656cc95475ba411658e

12  Voir la conférence de consensus organisée sous l’égide du Ministère de la justice au sujet de la prévention de la récidive (disponible sur http://conference-consensus.justice.gouv.fr) et les analyses critiques développées durant la journée organisée par P. Poncela et B. Harcourt, le 14 février 2013 (Université Paris Ouest Nanterre et The University of Chicago Center in Paris), programme disponible sur :

http://www.thecarceral.org/cn8/Programme_Conf_Dissensus_Final_2013.pdf

13  Voir M.-P. Grevèche, La notion de seuil en droit de l’environnement, ANRT Diffusion, 2002, p. 34.

14Voir S. Boudia et N. Jas (eds), « Science and Politics in a Toxic World », in S. Boudia et N. Jas (eds), Toxic World. Toxicants, Health and Regulation since 1945, Londres : Pickering and Chatto, 2013, p. 1-23. Introduction disponible sur : http://fr.scribd.com/doc/120627547/Introduction-from-Toxicants-Health-and-Regulation-since-1945

15  Ch. Noiville, Du bon gouvernement des risques, Paris, PUF, 2003.

16  On sait toutefois que certains compromis se sont avérés intrinsèquement mauvais, comme le montre l’exemple de l’amiante… Voir infra.

17  M.-P. Grevèche, Le seuil en droit de l’environnement, op. cit., p. 124 et s.

18  Voir J. Morand-Deviller, « Les seuils en droit administratif », art. préc., p. 307.

19Idem et les nombreux exemples couvrant tout le droit administratif.

20  S. Boudia et Nathalie Jas (eds), Powerless Science ? Science and Politics in a Toxic World, New York et Oxford, Berghahn Books, à paraître en janvier 2014 ; V. aussi SOCIOAGRIPEST, « Pesticides et santé des travailleurs agricoles : entre mise en visibilité et invisibilisation », programme de recherche financé par le plan Ecophyto, APR ANSES, 2013-2016, coordonné par Nathalie Jas.

21  Art 1386-4 du Code civil.

22  Art. 1386-11 du Code civil. Ayant eu à préciser, dans le cadre du risque de développement, la notion de connaissances scientifiques et techniques au moment de la mise en circulation d’un produit, la CJUE a souligné qu’il ne s’agit pas de l’état des connaissances dont le producteur était ou pouvait être concrètement ou subjectivement informé, mais de l’état objectif des connaissances scientifiques et techniques pertinentes dont le producteur est présumé être informé, dans la mesure où ces connaissances étaient accessibles au moment de la mise en circulation du produit. V. CJUE, 29 mai 1997, CCE c. Royaume-Uni, affaire C-300/95.

23  Voire contraint de la faire car la loi prévoit désormais que l’employeur, en cas de négligence dans le traitement d’une alerte concernant un de ses produits, perd le bénéfice de l’exonération pour risque de développement. V. la loi n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte, JO 17 avril, art. 13 : « Tout employeur saisi d’une alerte en matière de santé publique ou d’environnement qui n’a pas respecté les obligations lui incombant en application des articles L. 4133-1 et L. 4133-2 du code du travail perd le bénéfice des dispositions du 4° de l’article 1386-11 du code civil ».

24  V. par ex. 1re Civ., 7 mars 2006, Bull. 2006, I, n° 143, p. 131, pourvoi n° 04-16.180.

25  Charte de l’environnement, art. 4.

26  Mouvement mis en œuvre par la directive 2004/35/CE du 21 avril 2004 sur la responsabilité – environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, et la loi n° 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement. On notera l’arrêt rendu par la CJUE, 9 mars 2010, C-378/08, points 61-65 : le principe pollueur-payeur ne requiert pas la démonstration d’une faute ou d’une négligence dans le chef de celui qui pollue pour que les pouvoirs publics puissent lui imputer le coût de la pollution.

27  Loi du 1er août 2008, art. 1 (art. L. 161-1.-I du code de l’environnement).

28  Directive 2004/35/CE, art. 8. 4 et loi du 1er août 2008, art. 1er (art. L. 162-23 du code de l’environnement).

29  Art. L. 162-23 du code de l’environnement : « Le coût des mesures visées aux articles L. 162-4, L. 162‑8 et L. 162-9 ne peut être mis à la charge de l’exploitant s’il apporte la preuve qu’il n’a pas commis de faute ou de négligence et que le dommage à l’environnement résulte d’une émission, d’une activité ou, dans le cadre d’une activité, de tout mode d’utilisation d’un produit qui n’étaient pas considérés comme susceptibles de causer des dommages à l’environnement au regard de l’état des connaissances scientifiques et techniques au moment du fait générateur du dommage ».

30  Quant au point de savoir qui établit les seuils, on rappellera qu’il s’agit des autorités publiques sur proposition d’experts, ce qui renvoie à de multiples questions dépassant le thème de cet ouvrage : celle de la composition des instances d’expertise au regard des principes de pluralité, de transparence ou d’impartialité qu’a rappelés le Conseil constitutionnel (décision 2008-564 DC du 19 juin 2008) ; celle des liens entre experts et décideurs (v. sur ce point F. Bellivier et Ch. Noiville, « Jeux d’acteurs, jeux de miroirs, comment prendre une décision politique responsable ? », in E. Vergès (dir.), Droit, sciences et techniques, quelles responsabilités ?, Litec, collection colloques et débats, 2011, p. 15 et s.), celle de l’expertise en général (voir Y. Bérard et R. Crespin (dir.), Aux frontières de l’expertise. Dialogues entre savoirs et pouvoirs, Presses universitaires de Rennes, 2010).

31  Loi n° 2010-729 du 30 juin 2010 tendant à suspendre la commercialisation de biberons produits à base de bisphénol A (JO du 1er juillet 2010 p. 11857) et loi n° 2012-1442 du 24 décembre 2012 visant à la suspension de la fabrication, de l’importation, de l’exportation et de la mise sur le marché de tout conditionnement à vocation alimentaire contenant du bisphénol A (JO du 26 décembre 2012 p. 20395).

32  Rappelons qu’il aura fallu attendre le décret n° 96-1133 du 24 décembre 1996 relatif à l’amiante, JO 26 décembre, pour que l’amiante soit interdit en France. Sur les outils utilisés pour réguler l’usage de l’amiante, voir E. Henry, « Licence to Expose ? Occupational Exposure Limits, Scientific Expertise and State in Contemporary France », in S. Boudia et N. Jas (eds), Toxic World. Toxicants, Health and Regulation since 1945, op. cit., p. 89 et s. Sur l’affaire en général, voir F. Chateauraynaud et D. Torny, Les sombres précurseurs. Une sociologie pragmatique de l’alerte et du risque, éd. EHESS, 2013 (édition augmentée d’une préface de C. Gilbert).

33 Sa validité juridique peut toutefois être sujette à caution. En cas d’incertitude scientifique, quand les experts ne savent pas clairement proposer un seuil, l’autorité publique doit-elle fixer ce dernier au plus haut ou au plus bas ? Le droit français, à travers le principe de précaution, ne donne guère de solution, appelant à l’adoption de mesures proportionnées. Quant à la CJUE, elle énonce qu’en situation d’incertitude, c’est-à-dire lorsqu’il est difficile de déterminer « le seuil critique de probabilité des effets adverses pour la santé », la Commission européenne peut légitimement considérer nécessaire de fixer un seuil très sévère (arrêt Toolex Alpha, C-473/98, Rec. P. 1-5681 et s.), mais sans que l’on sache si ce même raisonnement vaudrait à l’égard des États lorsque la matière considérée relève du droit de l’Union.

34S. Boudia et N. Jas (ed.), Toxicants, Health and Regulation since 1945, Pickering and Chatto, Londres, 2013, spé. l’introduction par S. Boudia and N. Jas, « Science and Politics in a Toxic World », précitée.

35Ibid.

36  L’examen des caractéristiques génétiques apparaît a priori comme un outil utile à la disposition du médecin du travail afin d’établir l’aptitude d’un salarié à exercer un poste l’exposant à des agents chimiques dangereux. C’est en ce sens que le Conseil d’État a interprété les dispositions de l’article R.4412-44 du Code du travail (v. l’arrêt du 9 octobre 2002, n° 231869, par lequel le Conseil d’État affirme expressément que les médecins du travail disposent, pour la réalisation de cet examen médical, de la possibilité d’utiliser des tests génétiques). Cet arrêt a toutefois suscité une réaction vive des médecins du travail qui se sont fermement opposés à l’utilisation des tests génétiques en matière d’emploi. Mettant en avant le manque de fiabilité des tests actuellement disponibles et le risque de discrimination à l’embauche engendré par l’utilisation de ces tests, ils ont insisté sur la nécessité de préserver le caractère exclusivement préventif de leur action. Ils ont ainsi refusé que la médecine du travail devienne pour l’employeur un outil de sélection à l’embauche en incluant dans l’appréciation de l’aptitude non plus des troubles avérés, mais également des états potentiels futurs. On notera que le syndicat national des professionnels en santé au travail a saisi le Comité consultatif national d’éthique qui, dans son avis n° 80 du 4 décembre 2003, affiche une position nuancée, mais ne bannit pas par principe l’intégration des données génétiques dans l’évaluation de l’aptitude. Sur tous ces points, v. E. Supiot, Les tests génétiques – Contribution à une étude juridique, thèse Paris 1, 2013, p. 296 et s.

37V. S. Topçu, « Chernobyl Empowerment ? Exporting “Participatory Governance” to Contaminated Territories », in S. Boudia et N. Jas (eds), Toxicants, Health and Regulation since 1945, op. cit., chapitre 7.

38  Voir dans ce sens, pour ce qui concerne le Bisphénol A, S.-A. Vogel, Is It Safe ? BPA and the Struggle to Define the Safety of Chemicals, Univ. of California Press, 2012 (dans certains cas de figure, les pollutions sont telles que la question du seuil ne se pose plus dans les mêmes termes et conduit à une individualisation de la gestion du risque).

39  Ce à quoi pousse toute la jurisprudence administrative ou judiciaire (voir par exemple la jurisprudence relative à la responsabilité de l’État et des employeurs dans l’affaire de l’amiante). Sur ce point, Ch. Noiville, « Principe de précaution et droit de la santé », in A. Aurengo et al. (dir.), Politique de santé et principe de précaution, Quadrige, PUF, 2011 p. 35 et s ;, spé. p. 45 et s.

40  Pour adopter une réglementation, un État doit respecter un grand nombre de contraintes (procédures de consultation, hiérarchie des normes, etc.) et il est quasiment toujours critiqué pour avoir agi trop tôt ou trop tard.

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Pour citer cet article

Référence papier

Florence Bellivier et Christine Noiville, « Pour une réhabilitation des seuils en droit de la santé et de l’environnement », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 4 | 2014, 107-119.

Référence électronique

Florence Bellivier et Christine Noiville, « Pour une réhabilitation des seuils en droit de la santé et de l’environnement », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 4 | 2014, mis en ligne le 01 novembre 2015, consulté le 24 mai 2016. URL : http://cdst.revues.org/317 ; DOI : 10.4000/cdst.317

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Auteurs

Florence Bellivier

Professeur, Université Paris Ouest Nanterre-La Défense (fbellivier@u-paris10.fr).

Articles du même auteur

Christine Noiville

Directrice de recherches au CNRS, Présidente du CEES - Haut Conseil des biotechnologies, Directrice du Centre « Droit, sciences et techniques », UMR 8103 - Université Paris 1 (christine.noiville@gmail.com).

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