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Les mots du droit des biotechnologies :Quelques observations sur le débat en droit de l’Union européenne à propos des nouvelles techniques génétiques

Estelle Brosset
p. 167-184

Notes de l’auteur

L’auteur de ces lignes, en tant que personnalité qualifiée (en droit) du Comité économique, éthique et social du Haut Conseil des Biotechnologies a suivi les premiers débats en sein et rédigé une note juridique sur le sujet qui a été publiée sur le site du HCB : http://www.hautconseildesbiotechnologies.fr/fr/system/files/file_fields/2016/03/30/cees_1.pdf . Tout en s’inspirant de cette courte note, le présent article entend poursuivre la réflexion. Les opinions ici exprimées doivent être tenues pour propres à leur auteur.

Texte intégral

  • 2 E. Brosset, Droit et biotechnologies : actualités, Les Cahiers de droit de la santé du sud-est, no  (...)
  • 3 JOUE L 68/1, 13-3-2015. Pour un commentaire voir : E. Brosset, Flexible droit de l’Union européenne (...)
  • 4 E. Brosset, Le droit de l’Union européenne relatif aux OGM : observations sur la réforme et la rési (...)
  • 5 Directive 2001/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 mars 2001 relative à la disséminatio (...)
  • 6 La directive 2001/18 s’applique qu’aux produits contenant ou consistant en des OGM soit à des organ (...)

1Les « actualités »2 du droit des biotechnologies, notamment du droit de l’Union européenne, sont nombreuses. La dernière en date a été l’adoption, le 11 mars 2015 par le Parlement européen et le Conseil, de la directive 2015/412 en ce qui concerne la possibilité pour les États membres de restreindre ou d’interdire la culture d’OGM sur leur territoire. Qu’elles fassent l’objet de commentaires3 n’est pas surprenant. Et pourtant, le regard mérite également d’être porté sur ce qui demeure, sur les « fondamentaux » de ce droit. Or ce qui demeure n’est pas négligeable, attestant de la résistance du droit des biotechnologies dans un contexte de fortes résistances au droit4. Il y a en effet des « classiques » en droit de l’Union européenne en matière de biotechnologies. Or, sur ces classiques, il n’est pas inutile de parfois s’arrêter car ils permettent de mieux saisir en creux la modernité. Il en est ainsi du mot « OGM », défini par la directive 90/290 puis par la directive 2001/185. Classique s’il en est, ce mot est déterminant car il permet de délimiter le champ d’application des obligations prévues par ladite directive6.

  • 7 Est un organisme « toute entité biologique capable de se reproduire ou de transférer du matériel gé (...)
  • 8 Article 2-2, Directive 2001/18/CE.
  • 9 Il est ainsi précisé que « la modification génétique se fait au moins par l’utilisation des techniq (...)
  • 10 « La présente directive ne s’applique pas aux organismes obtenus par les techniques de modification (...)
  • 11 Chr. Noiville, Ressources génétiques et droit, Essai sur les régimes juridiques des ressources géné (...)

2Pour rappel, l’OGM est, dans la directive, défini ainsi : il s’agit d’un « un organisme7, à l’exception des êtres humains, dont le matériel génétique a été modifié d’une manière qui ne s’effectue pas naturellement par multiplication et/ou par recombinaison naturelle »8. Et pourtant c’est à son propos que les débats actuels, plus particulièrement ceux sur les nouvelles techniques génétiques, se cristallisent. Un OGM est défini sur la base du procédé de modification génétique employé. D’ailleurs, il est révélateur que, pour préciser, il soit renvoyé à une liste de techniques. Il est en effet prévu que « la modification génétique intervient au moins du fait de l’utilisation des techniques énumérées à l’annexe I A9, première partie ». A contrario, on ne peut pas parler de modification génétique en cas d’utilisation de certaines techniques énumérées là encore précisément10. La définition des OGM est donc clairement processuelle en ce qu’elle s’attache au procédé utilisé pour modifier le matériel génétique d’un organisme et non au matériel génétique de l’organisme issu de ladite technique. « Quelle que soit la légitimité de la frontière choisie, il reste que c’est la technique utilisée qui fait la différence, parce que c’est elle qui, dans l’esprit de la Commission européenne, produit l’incertitude scientifique qui caractérise les OGM »11.

  • 12 B. Chevassus-au-Louis (dir.), OGM et agriculture : options pour l’action publique, Commissariat gén (...)

3Avec le développement de nouvelles technologies de sélection génétique – désignées par leur acronyme anglais NBT « New Breeding Technic » –, ce mot et sa définition sont devenus l’objet de toutes les attentions. Les NBT renvoient, selon la Commission européenne, aux techniques suivantes : la mutagénèse dirigée à l’aide d’oligonucléotides (ODM) ; les nucléases à doigt de zinc (ZFN), méganucléases, TALEN et CRISPR ; la cisgénèse et l’intragénèse ; le greffage sur des porte-greffes génétiquement modifiés ; l’agro-infiltration ; la méthylation de l’ADN ARN-dépendante (RdDM) ; la sélection inverse et la génomique de synthèse. Quoique très diverses, pour une partie, ces nouvelles techniques sont des techniques de modification ciblée du génome qui sont appliquées principalement pour l’heure dans le domaine végétal. Par rapport à la transgénèse classique, elles sont présentées comme plus précises en ce qu’elles permettent un ciblage moléculaire. Elles permettent en fait d’obtenir des produits présentant les mêmes qualités visibles, apparentes, que des produits obtenus naturellement, par la voie de la sélection conventionnelle. Par exemple, la cisgénèse consiste à insérer un gène provenant d’une autre plante de la même espèce sans que ce gène n’ait été reconstruit, gène qui aurait être inséré par croisement naturel, mais qui l’est ici avec une grande rapidité. Depuis quelques années, ces techniques ont suscité un débat qui est progressivement devenu très vif. Comme autrefois pour la transgenèse, le dossier a en effet quitté « le petit monde des spécialistes et des instances directement concernées pour aboutir à la situation actuelle marquée par une présence du débat dans plusieurs arènes »12. En droit, l’une des questions principales est la suivante : de tels NBT produisent-elles ou non des OGM au sens de la directive 2001/18 ?

  • 13 Des chiffres sont ainsi avancés : voir par exemple celui avancé par l’Initiative Biotechnologies Vé (...)
  • 14 Voir la liste des documents proposant une telle exégèse répertoriés dans le document du CEES/HCB : (...)

4Pourtant d’apparence simple, ladite question est d’une grande complexité. D’abord, elle l’est car les enjeux sont vertigineux. Il s’agit en effet de déterminer si ces plantes produites par le recours aux NBT doivent ou non être soumises à la directive 2001/18 et aux obligations qu’elle prévoient (et aux coûts associés13) ce qui est évidemment déterminant pour les professionnels intéressés par de telles techniques comme pour le public en général. Elle l’est aussi car, en dépit d’une définition pour le moins travaillée, in fine, ladite définition ne permet pas de répondre avec certitude à certaines questions, ce que le dossier des NBT a révélé14. Définir ce qu’est un procédé de modification « non naturelle » ne paraît en effet pas si simple, surtout que les renvois à un certain nombre de techniques dans l’annexe ajoutent finalement parfois à la complexité.

5Des « jeux de mots », c’est-à-dire des interprétations tout à fait hétérogènes du mot OGM (I) sont donc possibles. Toutefois, si in abstracto, on doit constater l’arborescence en matière d’interprétation, arborescence finalement assez ordinaire en droit, celle-ci peut être réduite en précisant quels sont in concreto les interprètes (et leur démarche) en charge de ladite interprétation, soit ceux qui ont « le dernier mot » (II).

I. « Jeux » de mots : les NBT sont-ils ou non des OGM au sens de la directive 2001/18 ?

6La mise en perspective de la directive 2001/18 avec le dossier des NBT emmène à un constat : il est délicat d’identifier une interprétation univoque qui permettrait de répondre à la question de savoir si les NBT peuvent être qualifiées ou non d’OGM. L’interprétation littérale conduit à des résultats hétérogènes (A) auxquels s’ajoutent ceux tout aussi divers liés à l’interprétation téléologique ou systémique (B).

A. Les jeux de mots à partir de la lettre de la directive 2001/18

7Même si en droit de l’Union, le recours à l’interprétation littérale n’est pas toujours très intuitif, une telle interprétation peut basiquement constituer un point de départ. Ce point de départ révèle toutefois rapidement ses limites. Et pour cause, l’interprétation littérale ne permet pas de répondre à la question posée d’une manière définitive.

  • 15 Voir la formulation en anglais qui pourrait conforter cette interprétation : la version anglaise de (...)
  • 16 Voir, en ce sens, CJUE du 6 octobre 1982, Cilfit e.a., 283/81, EU :C :1982 :335, point 18. En cas d (...)
  • 17 Cela pourrait être le cas des produits issus de la mutagénèse sans ajout d’ADN. En revanche d’autre (...)

8La première discussion est relative au critère central de la définition d’un OGM soit la modification « d’une manière qui ne s’effectue pas naturellement ». Or, d’emblée, ce critère est susceptible d’être apprécié de façon différente selon qu’on le considère d’une manière absolue (qui « ne s’effectue pas ») ou d’une manière relative (qui « ne peut pas s’effectuer »). Dans la première interprétation, c’est la manière dont, en soi, un OGM a été produit qui devrait déclencher la qualification d’OGM ; dès lors, si la modification du génome est induite par l’homme (soit d’une manière non naturelle), elle crée un OGM. Pourtant, une autre interprétation pourrait être retenue : celle selon laquelle l’OGM est un organisme dont le matériel génétique a été modifié d’une manière qui ne peut pas (et n’aurait pas pu) s’effectuer naturellement par multiplication et/ou par recombinaison naturelle. Ici, la modification est envisagée d’une manière relative, par comparaison : dès lors qu’elle aurait pu, en principe, se réaliser naturellement, alors la qualification d’OGM ne devrait pas s’appliquer. Certes, cette seconde interprétation semble plus complexe à mettre en œuvre impliquant une étape supplémentaire (l’exercice de mise en comparaison) préalablement à la qualification d’OGM. Toutefois, la simplicité doit-elle gouverner la définition retenue ? Cette seconde interprétation se conjugue également mal avec la version française de la définition qui n’utilise pas le conditionnel. Toutefois, d’autres versions linguistiques15 pourraient plaider au contraire en faveur de cette interprétation surtout que toutes les versions linguistiques font foi et que le juge effectue régulièrement une comparaison des versions linguistiques16. Les deux interprétations semblent donc a priori envisageables. Or, selon l’interprétation suivie, on pressent bien que les NBT ne recevront pas le même sort. Dans le premier cas, toutes les NBT produisent des « organismes dont le matériel génétique a été modifié d’une manière qui ne s’effectue pas naturellement » et devraient donc être considérées comme sécrétant des OGM. Dans le second cas, toutes les NBT ne produisent pas nécessairement des OGM. Certaines NBT pourraient en effet ne pas entrer dans la définition car elles permettent d’obtenir des modifications et des produits17 qui auraient pu exister naturellement.

  • 18 Les experts ne sont manifestement pas en accord sur ce point : A. Ricroch, « Évolution attendue des (...)

9La discussion sur le critère principal de définition se prolonge dès lors qu’est envisagé un autre élément de ladite définition. Il est en effet prévu qu’est un OGM un « organisme dont le matériel génétique a été modifié ». Il n’est pas dès lors impossible de considérer que l’article 2-2 prévoit un second critère pour la qualification d’OGM : soit la présence dans l’organisme d’un matériel modifié ce qui suppose d’être en mesure de constater des altérations génétiques. Or, ici la question qui pourrait être posée pourrait être celle de savoir si un « seuil » dans l’altération doit être exigé. S’agissant des NBT, la question est cruciale18 car ces techniques ne provoquent parfois que de faibles altérations génétiques. C’est le cas par exemple de la technique dénommée « nucléases dirigées vers un site » (site-directed nucleases) puisque cette technique permet « d’ajouter » peu ADN hexogène, de l’ordre d’une ou de quelques paires de nucléotides. Or, s’il est admis le principe d’un seuil minimal de l’altération génétique exigée, alors, l’organisme obtenu par de telles techniques ne devrait pas être qualifié d’OGM. A contrario, il pourrait l’être.

  • 19 La version anglaise de la directive, qui emploie les mots « inter alia » va dans un sens similaire.
  • 20 « Therefore, the possibility of adapting all annexes of the Directive through a Regulatory Committe (...)
  • 21 La directive 2001/18/CE prévoit aussi d’ailleurs la possibilité d’établir des procédures allégées q (...)

10Les interprétations se démultiplient encore lorsque sont envisagés les éléments complémentaires à la définition soit les listes des techniques de modifications génétiques à laquelle renvoie la définition principale. Les questions sont potentiellement nombreuses. Donnons simplement quelques exemples. Une première est relative à la mention selon laquelle la modification génétique se fait « au moins » par l’utilisation des techniques énumérées à l’annexe I A qui, sont « entre autres »19 les suivantes. A priori, la mention est limpide. Elle indique que la liste n’est pas exhaustive et que donc des techniques peuvent être ajoutées. La Commission l’a elle-même confirmé20. Or, par une lecture a contrario du considérant 17 qui prévoit que « la présente directive ne devrait pas s’appliquer aux organismes obtenus au moyen de certaines techniques de modification génétique qui ont été traditionnellement utilisées pour diverses applications et dont la sécurité est avérée depuis longtemps »21, il serait possible d’en déduire que toutes les nouvelles techniques non encore bien établies, ce qui est précisément le cas des NBT, pourraient être incluses à ladite liste. Toutefois, une telle interprétation se heurte à un certain nombre d’objections non négligeables. Outre le fait que le considérant 17 ne fait pas partie du dispositif obligatoire de la directive et qu’il doit donc simplement orienter l’interprétation, la principale tient à l’économie générale de la directive. Une telle interprétation pourrait en effet aboutir à ce que toutes les nouvelles techniques, développées après l’entrée en vigueur de la directive, devraient être considérées comme donnant naissance à des OGM. Or, une telle interprétation ne rendrait-elle, par effet retour, inutile la définition principale prévue dans la directive que la liste se contente de compléter sans pouvoir s’y substituer ?

11D’autres questions se posent à propos des éléments même de la liste, par exemple des techniques visées dans les listes de l’annexe 1. C’est le cas de certaines techniques incluses, les techniques de recombinaison de l’acide désoxyribonucléique. Celles-ci sont en effet définies comme l’ensemble des techniques qui permettent « l’insertion de molécules d’acide nucléique », produit « hors d’un organisme », « dans un organisme hôte » « où elles peuvent se multiplier de façon continue ». Or, tous ces éléments de définitions sont susceptibles d’interprétations variables. C’est le cas par exemple de l’expression « où elles peuvent se multiplier de façon continue ». Lorsque les molécules sont transitoires (ce qui semble être le cas pour certaines techniques NBT) et ne se multiplient pas à travers l’organisme hôte de façon durable, peut-on considérer que l’exigence de « multiplication continue » est remplie ? Est-ce la capacité – en principe – des molécules de se multiplier qui doit être retenue ou la réalisation – in concreto – de cette faculté ? Des questions se posent également à propos des techniques exemptées, notamment l’une d’entre elles soit la mutagénèse. Cette technique peut en effet être envisagée d’une manière générique comme couvrant tous types de mutations dans le génome des organismes vivants, les mutations conventionnelles et les mutations ciblées/dirigées. En ce cas, certaines NBT pourraient être exemptées. Il est au contraire possible de considérer que seules les mutagénèses conventionnelles dont la sécurité est depuis longtemps avérée sont exclues et ce conformément au considérant 17 et à la condition générale selon laquelle les techniques exemptées ne doivent pas impliquer « l’utilisation de molécules d’acide nucléique recombinant ». En ce cas, aucune NBT ne pourrait se prévaloir de cette qualification.

B. Les jeux de mots à partir du but et du contexte de la directive 2001/18

  • 22 P. Pescatore, « Les objectifs de la Communauté comme principes d’interprétation dans la jurispruden (...)
  • 23 Voir par exemple, le point 34 de l’arrêt Brüstle : La Cour fait en effet observer qu’elle devait no (...)

12L’interprétation littérale n’est pas la seule possible, l’interprétation quant au but et au contexte est envisageable. Il s’agit d’ailleurs d’une méthode classique d’interprétation22 notamment en matière de biotechnologies23. Toutefois, là encore, les conclusions sont hétérogènes ce qui, comme précédemment, rend utopique l’idée qu’il serait possible d’effectuer une interprétation dont serait évacuée toute nécessité de l’interprète de choisir.

  • 24 Voir le considérant 4 de la directive 90/220/CEE.
  • 25 Considérant 3, Directive 90/220/CEE.
  • 26 Considérant 8, Directive 90/220/CEE.
  • 27 Considérant 11, Directive 90/220/CEE.
  • 28 TIPCE, 26 novembre 2002, Artegodan GmbH et autres contre Commission, aff. jointes T-74/00, T-76/00, (...)
  • 29 CJCE, 5 mai 1998, Royaume-Uni c./ Commission, Rec. 1998 I2265.

13Le but de la directive a été clairement explicité dès les premières directives. La directive 90/220/CEE, indique que son objectif est d’en finir avec les disparités réglementaires en la matière, disparités susceptibles d’affecter le fonctionnement du marché intérieur24, mais il est ajouté avec force qu’« une attention particulière […] (doit être) accordée au contrôle des risques découlant de la dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés dans l’environnement »25. C’est la raison pour laquelle, alors même que la nature exacte et l’échelle des risques liés aux OGM ne sont pas encore entièrement connues, il est prévu, d’emblée « qu’une évaluation au cas par cas des risques doit toujours être effectuée avant toute dissémination »26 et « qu’il est nécessaire d’instaurer une procédure communautaire d’autorisation pour la mise sur le marché de produits consistant en OGM ou en contenant »27. L’application de l’approche (qui deviendra principe) de précaution est exemplaire puisque, conformément à la définition donnée plus tard à ce principe, sont adoptées « des mesures appropriées afin de prévenir certains risques potentiels pour la santé publique, la sécurité et l’environnement »28 « sans […] que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrés »29. D’ailleurs, dans la directive 2001/18, le principe est cité expressément. Dans le considérant 8, il est rappelé qu’« il en a été tenu compte […] lors de la rédaction de la présente directive et il devra en être tenu compte lors de sa mise en œuvre ». Une telle référence est réitérée dans le corps du texte au sein des obligations générales : l’article 1er souligne que « conformément au principe de précaution, la présente directive vise à rapprocher les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres et à protéger la santé humaine et l’environnement ». Donc le but de la directive est clairement structuré par le principe de précaution qui peut donc permettre l’interprétation de la notion d’OGM.

  • 30 O. Godart (dir.), Le principe de précaution dans la conduite des affaires humaines, éd. Maison des (...)
  • 31 CJCE, 9 septembre 2003, Monsanto Agricoltura Italia SpA et autres contre Presidenza del Consiglio d (...)
  • 32 En considérant que le produit alimentaire génétiquement modifié, même substantiellement équivalent (...)
  • 33 Communication de la Commission sur le recours au principe de précaution, 2 février 2000, COM (2000) (...)
  • 34 TPICE, 11 septembre 2002, Pfizer Animal Health SA c/ Conseil, aff. T-13/99, Rec. 2002, II- 03305, p (...)
  • 35 CJCE, 9 septembre 2003, Monsanto Agricoltura Italia e.a., op. cit., point 106.
  • 36 TPICE, 26 novembre 2002, Artegodan GmbH e.a. c/ Commission, aff. jtes T-74/00, T-76/00, T-83/00, T- (...)
  • 37 Pour un bilan : E. Brosset, Le juge de l’Union et le principe de précaution : état des lieux, RTDE, (...)

14Le recours au principe de précaution suscite toutefois des interprétations variables s’agissant de la définition des OGM et partant de la qualification des NBT. La variabilité de l’interprétation n’est pas surprenante tant la définition du principe de précaution fait l’objet de versions différentes30. La première interprétation du principe dans le domaine des OGM peut conduire à considérer que c’est la nouveauté des techniques qui implique par elle-même une incertitude des risques et justifie, à ce titre, l’adoption de mesures de prudence. L’horizontalité du champ d’application paraît d’ailleurs confirmer que c’est la nouveauté de la technique qui, en soi, impose le recours aux mesures de précaution. D’ailleurs, le rejet, après une période quelque peu floue31, de la logique de l’équivalence substantielle dans le domaine des OGM (plus précisément des denrées alimentaires génétiquement modifiées) est un élément supplémentaire favorable à cette interprétation32. Parce que les NBT sont des nouvelles techniques de sélection, une même interprétation pourrait être retenue. Toutefois, là encore, le principe de précaution peut conduire à une seconde interprétation quelque peu différente. Le principe de précaution ne peut en effet impliquer des mesures de précaution sans évaluation préalable des risques suspectés. Le juge, rejoint d’ailleurs par la Commission européenne33, souligne combien l’évaluation est un préalable à la prise de toute mesure de précaution et combien celle-ci doit être « aussi exhaustive que possible »34. Cette évaluation ne doit en effet pas simplement faire apparaître des risques purement hypothétiques35, mais au contraire, un risque « plausible »36 duquel pourra découler des mesures de prudence. Or, pour l’heure, les évaluations concernant les NBT sont encore tout à fait lacunaires si bien qu’il n’est pas impossible de considérer que le principe de précaution serait, de ce fait même, inapplicable. D’ailleurs, même si les évaluations sont produites, le recours à des mesures de prudence n’est pas mécanique. L’évaluation ne doit pas avoir pour fonction de fonder un recours quasi-automatique à une mesure de précaution, mais de fournir une information au politique qui peut alors décider librement quels sont les risques qui lui semblent acceptables et qu’il accepte de courir et ceux qui sont inacceptables et doivent faire l’objet d’une mesure de précaution37.

  • 38 De Schutter, Les mots du droit : une grammatologie critique du droit international public, p. 127.
  • 39 Ibidem.
  • 40 Voir en particulier le considérant 13 de la directive 2001/18 : le « contenu de [celle-ci] tient dû (...)
  • 41 Décision 2002/628/CE du Conseil du 25 juin 2002 concernant la conclusion, au nom de la Communauté e (...)
  • 42 Article 216-2 TFUE 2 : « Les accords conclus par l’Union lient les institutions de l’Union et les É (...)
  • 43 Constatons que le règlement (CE) no 1946/2003 du Parlement européen et du Conseil, du 15 juillet 20 (...)
  • 44 Voir article 3(i)) du Protocole de Carthagène.

15Au-delà du but, la directive s’inscrit dans un contexte qui pourrait également permettre d’éclairer son interprétation. S’agissant du contexte, le réflexe premier est le recours aux travaux préparatoires, soit à l’intention originelle des auteurs de la directive. Toutefois, un tel réflexe pose questions. En effet, un texte de droit de l’Union, notamment la directive 2001/18, est toujours le résultat du « plus petit dénominateur commun entre des projets politiques parfois substantiellement incompatibles, […] ne réalisant un accord que sur la lettre d’un texte et non sur une « intention » unique et limpide qu’il serait censé traduire »38. En plus, la pertinence d’un tel retour à l’intention originelle peut également être discutée : « est-il opportun de rechercher l’intention de l’auteur d’un texte normatif, intention datée chronologiquement, pour déterminer le sens qu’il faut donner à ce texte normatif ? »39. En effet, par principe, se référer aux travaux préparatoires, c’est se référer à l’intention des auteurs de la directive qui, par principe, ne connaissaient pas les NBT. Par-delà les travaux préparatoires dans l’Union, le contexte international pourrait être plus pertinent pour éclairer son interprétation40. Et pour cause, il existe un accord international adressé spécifiquement aux OGM : le protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques entré en vigueur le 11 septembre 2003. Ce protocole a été signé et ratifié par l’Union41 et, conformément au traité42, fait partie intégrante du droit de l’Union et prime sur la directive 2001/18. Or, ce protocole définit lui aussi ce qu’est un OGM, plus exactement selon la terminologie du Protocole, ce qu’est un « organisme vivant modifié »43. Son article 3 (g) précise que la notion doit s’entendre « de tout organisme vivant possédant une combinaison de matériel génétique inédite obtenue par recours à la biotechnologie moderne ». Le recours « à la biotechnologie moderne » est donc, dans le protocole, le critère essentiel de définition. La qualification s’applique ainsi indépendamment de la possibilité que l’organisme résultant du processus aurait, ou non, pu résulter d’un processus naturel ; le statut ne dépend que de l’utilisation de techniques spécifiques définies dans le texte comme des techniques de la biotechnologie moderne. Le terme « biotechnologie moderne » est défini par le Protocole comme « l’application de techniques in vitro aux acides nucléiques, y compris l’acide désoxyribonucléique (ADN) et l’introduction directe d’acides nucléiques dans des cellules ou organites et comme « la fusion cellulaire d’organismes n’appartenant pas à une même famille taxonomique, qui surmontent les barrières naturelles de la physiologie de la reproduction ou de la recombinaison et qui ne sont pas des techniques utilisées pour la reproduction et la sélection de type classique »44. Au vu de cette définition internationale, l’interprétation de la directive va incontestablement dans le sens de l’inclusion des NBT sous la qualification d’OVM et donc d’OGM. Les NBT résultent en effet sans aucun doute de « l’application de techniques in vitro aux acides nucléiques » et, sur le fondement du protocole, donnent dès lors naissance à des OVM.

  • 45 Voir les considérants 10 et 11 du Protocole de Carthagène qui énoncent tout à la fois que « le prés (...)
  • 46 Décision no 94/800/CE du Conseil du 22 décembre 1994 relative à la conclusion au nom de la Communau (...)
  • 47 Voir les articles I et III du GATT. Voir aussi l’article 2-1 de l’Accord OTC prévoit en outre que « (...)
  • 48 Voir sur ce sujet l’affaire Mesures appliquées par la CEE aux protéines destinées à l’alimentation (...)
  • 49 Amiante, Rapport de l’Organe d’appel, WT/DS1353/AB/R, 12 mars 2001, § 114. Contrairement au Groupe (...)
  • 50 États-Unis, restrictions à l’importation de thon, Rapport de l’Organe d’appel du 3 septembre 1991, (...)

16Toutefois là encore le contexte international d’interprétation n’est pas univoque. Et pour cause, concomitamment au protocole, le droit de l’Union doit envisager d’autres instruments internationaux parmi lesquels les accords de l’Organisation mondiale du commerce45. La Communauté européenne a en effet ratifié les accords de l’OMC46 qui doivent donc être respectés par l’Union. En l’espèce, certains États qui ne sont pas Parties au Protocole pourraient considérer par exemple qu’une qualification des NBT en tant qu’OGM (et donc leur soumission à des obligations préalablement à la mise sur le marché des produits en découlant) constitue un traitement discriminatoire et donc un obstacle injustifié au commerce tel que prévu par les accords OMC. L’obligation de non-discrimination entre des produits similaires qui proviennent de pays étrangers distincts ou entre produits similaires importés et de fabrication nationale est en effet une obligation centrale dans les accords OMC47. Or, la non-similarité entre des produits issus des NBT et d’autres produits n’est pas d’évidence eu égard aux critères classiquement considérés – les propriétés physiques du produit, les utilisations finales, les goûts et habitudes des consommateurs, la classification douanière. Certes, elle n’est pas impossible. Pourrait ainsi être admis que les caractéristiques microbiologiques sont à considérer comme des propriétés physiques48, ou encore que les risques, qu’il faudrait étayer, sont à prendre en compte49 dans l’appréciation desdites propriétés. De même, les goûts et habitudes des consommateurs pourraient être utilisés, à condition de disposer d’éléments de preuves, pour démontrer la non-similarité de tels produits avec les produits traditionnels. Toutefois, cela est loin d’être certain. Par exemple, l’une des difficultés est que, au sein de l’enquête de similarité, les processus et les méthodes de production ne sont a priori pas pris en compte50 alors même que, dans le domaine des OGM, le champ d’application est précisément déterminé par les processus de production et non sur le fondement des caractéristiques finales des produits. Au final, quel que soit le mode d’interprétation retenu, les « jeux de mots » sur le mot OGM sont nombreux d’où la nécessité d’identifier celui en charge de l’interprétation et donc du dernier mot.

II. Le « dernier mot » : les NBT sont-ils des OGM devant la Cour de justice de l’Union européenne ?

17De notre point de vue, en parallèle des essais d’interprétation de la directive 2001/18, encore faut-il identifier qui est, en pratique, en charge d’une telle interprétation. Est annoncé – et ce, depuis déjà plusieurs mois – un document de la Commission européenne qui viendrait interpréter le champ d’application de la directive. Toutefois, une telle annonce n’empêche pas, au contraire, invite à identifier qui a/aura le dernier mot s’agissant de l’interprétation de la directive (A) pour ensuite anticiper ce qui pourrait être sa démarche, soit comment sera exercé ce dernier mot (B).

A. La Cour, titulaire du « dernier mot »

  • 51 Il s’agit des annexes II, les annexes III à VI et l’annexe VII, section C
  • 52 Soit la procédure de comitologie : adoption d’un acte d’exécution par la Commission avec le comité (...)
  • 53 CJCE, 16 juin 1993, France c/ Commission, C-325/91, Rec. I-3283.
  • 54 A contrario voir : Tribunal du 20 mai 2010, République fédérale d’Allemagne contre Commission europ (...)

18Le premier interprète devrait être la Commission : la Commission a en effet, et ce depuis déjà 2007, annoncé la publication d’un document d’interprétation de la directive en vue de donner une réponse pour sécuriser le statut des NBT. Il faut à ce stade remarquer que, dans la directive 2001/18, certains éléments du texte, en particulier en annexe51, peuvent être « adaptés au progrès technique conformément à la procédure prévue à l’article 30, paragraphe 2 »52. Mais, ni l’article 2-2 ni les annexes I et II B qui explicitent la définition des OGM n’entrent sous cette hypothèse. Une décision de la Commission ne permet donc pas « d’adapter » ladite définition. Il est en revanche possible pour la Commission de l’interpréter. La Commission utilise d’ailleurs régulièrement cette possibilité en adoptant des Communications interprétatives du droit de l’Union. En principe, de tels actes relèvent de la catégorie des recommandations et avis qui ne lient ni les États ni les personnes physiques ou morales. Une Communication ne produit pas d’effets de droit, mais reflète la compréhension que la Commission a du droit de l’Union. Dans le cas contraire, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) pourra juger que ladite Communication – qui vise formellement à interpréter une directive mais introduit in fine des obligations juridiques nouvelles – doit pouvoir faire l’objet d’un recours en annulation53. Elle a déjà, plusieurs fois, dit que la seule circonstance qu’une Communication interprétative ne se présente pas, par sa forme, par sa nature ou par son libellé, comme un acte destiné à produire des effets juridiques n’est pas suffisant pour conclure qu’elle ne produit pas des effets juridiques obligatoires. La Cour examine le contenu de la Communication et vérifie si elle établit des obligations nouvelles et admet, si tel est le cas54, un recours à son encontre. Or, en l’espèce, une éventuelle interprétation par la Commission du champ d’application de la directive 2001/18 vis-à-vis des NBT serait sans aucun doute susceptible de créer des obligations nouvelles puisqu’en fonction de ladite interprétation, les professionnels investis dans le domaine des NBT seront soumis ou non à un ensemble conséquent d’obligations.

  • 55 CJUE, 6 septembre 2011, Heinz Bablok e.a., aff. C-442/09, Rec. 2011 I-07419.
  • 56 La question préjudicielle était en effet la suivante : « la notion d’[OGM] […] doit-elle être inter (...)
  • 57 « Il résulte de l’ensemble de ces éléments que du pollen issu de maïs MON 810 qui n’est plus viable (...)

19La Cour de justice devrait alors être l’interprète sollicité. D’ailleurs, dans ses Communications interprétatives, la Commission souligne, de façon constante, qu’il appartient en dernier ressort à la Cour d’interpréter le droit de l’Union. La Cour a déjà eu à interpréter la directive 2001/18, y compris son champ d’application. Cela a été le cas dans l’arrêt Bablok55 rendu suite à une question préjudicielle posée dans le cadre d’un litige en responsabilité à propos d’un miel contaminé accidentellement par des traces de maïs MON 810 expérimenté à proximité de ruches. Pour permettre la constatation d’un dommage dans le chef de l’agriculteur subissant une contamination de sa production, il fallait nécessairement déterminer si le miel contaminé devait être ou non être qualifié de denrée alimentaire génétiquement modifiée et si, en amont, le pollen de la souche de maïs génétiquement modifié devait être qualifié d’OGM56. Le problème de qualification constituait donc bien l’un des enjeux principaux de la présente affaire. Certes, en l’espèce, le juge de l’Union a eu surtout à interpréter une partie de la définition (ce qu’est un « organisme » « capable » de se reproduire ou de transférer du matériel génétique57) qui n’est pas, s’agissant des NBT, sollicitée. Toutefois, l’arrêt témoigne bien du fait qu’il revient in fine à la Cour d’interpréter le champ d’application de la directive.

  • 58 CJCE, 9 septembre 2003, Monsanto Agricoltura Italia SpA et autres contre Presidenza del Consiglio d (...)
  • 59 La notion était employée dans le règlement no 258/97 du 27 janvier 1997 relatif aux nouveaux alimen (...)
  • 60 « La simple présence dans de nouveaux aliments de résidus de protéines transgéniques à certains niv (...)
  • 61 La position de la requérante était précisément celle-ci : il ne revenait pas à la Cour de se pronon (...)
  • 62 Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection j (...)
  • 63 S. Hennette-Vauchez, L’embryon de l’Union, RTDE, 2012, p. 355-368.
  • 64 CJUE, 18 octobre 2011, Oliver Brüstle contre Greenpeace eV., Affaire C-34/10., Rec. 2011 I-09821, p (...)
  • 65 Pt 27.
  • 66 Pt 30.

20Certes, il faut qu’il y ait une occasion de saisir la Cour. Toutefois, eu égard aux enjeux suscités par les NBT, cela n’est pas impossible loin de là. Certes, il faut aussi que la Cour accepte de répondre, sans évacuer la question. Toutefois, eu égard à sa jurisprudence passée, cela est tout à fait réaliste. On se souvient que dans un arrêt Monsanto Agricoltura Italia58 relatif à la question de savoir si un aliment contenant des résidus d’OGM pouvait être considéré comme « substantiellement équivalent » à un autre59, la Cour avait répondu60 et ce, sans se prononcer sur la nature d’une telle notion (scientifique ou non ?)61. On se souvient également que la Cour avait accepté de répondre à une question en interprétation de la notion d’embryon humain telle qu’utilisée dans la directive 98/44/CE sur la protection juridique des inventions biotechnologiques62. Alors même que, et elle le dit elle-même, la définition de l’embryon humain est « un sujet de société très sensible dans de nombreux États membres, marqué par la diversité de leurs valeurs et de leurs traditions », la Cour a pourtant procédé à une telle définition, effectuant alors « un choix, un authentique acte de volonté »63. Et les préalables à sa réponse sont tout à fait éclairants. Selon elle, une telle interprétation est, dans le cadre de la directive, nécessaire dans la mesure où la directive ne donne aucune définition de l’embryon humain et qu’elle n’opère pas non plus de renvoi aux droits nationaux : autrement dit la notion d’embryon humain est, dans la directive « une notion autonome du droit de l’Union »64. Elle l’est d’autant plus que la directive tend à lever les obstacles au bon fonctionnement du marché intérieur que constituent les différences législatives et jurisprudentielles entre États membres qui, en l’absence de définition uniforme de la notion d’embryon humain, pourraient se maintenir65. Et la Cour de conclure qu’il ne s’agit pas ici « de trancher un tel débat médical et éthique mais uniquement, conformément à son office, d’interpréter une disposition de la directive »66. Ces deux mêmes arguments pourraient tout à fait être appliqués aux cas de la directive 2001/18.

  • 67 L’adoption d’un texte spécifique, qui permettrait d’évaluer les plantes issues des NBT, sans modifi (...)
  • 68 L’intégration des NBT dans le champ d’application de la directive 2001/18 suscite des interrogation (...)
  • 69 Voir par exemple le rejet à une forte majorité par le Parlement européen en 1995 (240 contre, 188 v (...)

21Dans le cas où l’interprétation de la Cour ne satisferait pas les autorités compétentes et les parties prenantes, une révision de la directive (ou l’adoption d’un ou de plusieurs textes spécifiques au NBT67) afin de modifier le libellé du champ d’application suivant la procédure législative ordinaire, est, en principe, possible. Toutefois, en pratique, les divisions politiques sur le sujet des NBT ne permettront pas forcément cela, surtout qu’elles sont nourries par des interrogations techniques non négligeables68. Les divisions politiques ont d’ailleurs déjà abouti à des échecs législatifs dans le domaine des biotechnologies69. Il est donc tout à fait probable que le juge de l’Union ait, s’agissant des NBT, le dernier mot.

B. L’exercice par la Cour de son « dernier mot »

  • 70 V. entre autres : J. Boulouis, Interprétation (Méthodes), Répertoire droit communautaire, 1982 ; J. (...)
  • 71 CJCE, 18 janvier 1984, Ekro, 327/82, Rec. p. 107, point 11 ; arrêt de la Cour du 31 mai 2001, D et (...)
  • 72 D. Simon, Les « notions autonomes » en droit de l’Union in Mélanges en l’honneur du Professeur H. O (...)
  • 73 Ibidem.
  • 74 O. De Schutter, Les mots du droit : une grammatologie critique du droit international public, Revue (...)

22Par l’exercice de ce dernier mot, le juge pourrait clore, au moins un temps, les jeux sur le mot OGM et, par là même, le statut des NBT. Il n’est pourtant guère possible d’anticiper l’interprétation qui sera retenue70. D’abord, l’interprétation par la Cour est régie par un principe essentiel, celui de l’interprétation autonome du droit de l’Union. De manière constante, la Cour considère qu’« il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit communautaire que du principe d’égalité que les termes d’une disposition de droit communautaire, qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée, doivent normalement trouver dans toute la Communauté une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de la disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause »71. « Ainsi, le sens « interne » doit céder devant le sens « communautaire »72 et la recherche d’une « d’autarcie interprétative »73 du côté du juge de l’Union est très nette. À cela s’ajoute le fait que, on l’a vu plus haut, « la prétention d’effectuer […] une interprétation […] dont serait évacuée toute nécessité pour l’interprète de choisir »74 est vaine. Certes, l’interprétation s’adossera à la lettre de la directive 2001/18 ainsi qu’à son but et au contexte. On a constaté toutefois que de tels éléments ne permettent pas de clore quasi-mécaniquement l’interprétation.

  • 75 Le dispositif de l’arrêt.
  • 76 S. Hennette-Vauchez, L’embryon de l’Union, RTDE, 2012, p. 355-368.
  • 77 Pt 36 de l’arrêt.
  • 78 CJCE, 31 mai 2001, D. et Royaume de Suède c/ Conseil, aff. C-122/99 P et C-125/99 P.
  • 79 On peut citer le jugement du TPI du 16 juillet 1998 Bergaderm SA c/ Commission où était en cause un (...)
  • 80 Simon (D.), Le contrôle de proportionnalité exercé par la CJCE, LPA, 5 mars 2009, no 46, p. 18.

23Il n’est pas impossible que, en la matière, la démarche de la Cour s’arrime aux arguments de la science à propos des NBT. C’est en effet précisément cette démarche qu’elle a retenue lorsqu’elle a interprété la notion d’embryon humain. Rappelons simplement pour mémoire que, dans l’arrêt Brüstle déjà évoqué, la Cour avait considéré que constitue un embryon humain au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44/CE « tout ovule humain dès le stade de la fécondation, tout ovule humain non fécondé dans lequel le noyau d’une cellule humaine mature a été implanté et tout ovule humain non fécondé qui, par voie de parthénogenèse, a été induit à se diviser et à se développer »75. À la lecture de cette définition, la démarche apparaît nettement : c’est une considération scientifique, ici « biologique, celle de la totipotence des cellules qui fonde la qualification juridique retenue »76. D’où d’ailleurs une définition tout à fait large de la notion puisque, selon la Cour, doivent se voir reconnaître cette qualification y compris les ovules humains non fécondés, lorsqu’ils sont « de nature à déclencher le processus de développement d’un être humain comme l’embryon créé par fécondation d’un ovule »77. Une telle démarche s’explique. L’obligation de motivation des décisions de justice78 – celle-ci n’ayant pas/plus pour unique fonction de mettre fin aux différends mais aussi de persuader – implique en effet que les éléments qui conduisent les juges à retenir une interprétation plutôt qu’une autre soient explicités79 sauf à assister à des « figures libres du patinage juridictionnel »80.

  • 81 CJUE, 18 décembre 2014, International Stem Cell Corporation c/ Comptroller General of Patents, aff. (...)
  • 82 La Commission européenne a soutenu dans l’affaire que la conclusion de la Cour reposait sur « des o (...)
  • 83 Voir le dispositif de l’arrêt.
  • 84 Point 30 de l’arrêt.
  • 85 Point 33 de l’arrêt.
  • 86 Pour un autre exemple, voir l’arrêt Bablok évoqué ci-dessus, pt 60 : « « Dès lors que le débat se c (...)
  • 87 Pt 36 de l’arrêt.

24Elle n’est toutefois pas exempte de risques, le principal étant sans doute celui de dire le droit avec un degré minimum de permanence alors que l’état des connaissances scientifiques est toujours en construction et en évolution. Le revirement de jurisprudence81 à la suite de l’arrêt Brüstle en rend compte. Du fait d’éléments scientifiques nouveaux82, la définition a été réformée à peine son encre séchée puisque, à l’inverse de l’arrêt Brüstle, la Cour va, dans l’arrêt ISC conclure qu’« un ovule humain non fécondé qui, par voie de parthénogénèse, a été induit à se diviser et se développer, ne constitue pas un « embryon humain » »83 soit une interprétation inverse de celle délivrée trois ans plus tôt. Or, l’explication d’un tel revirement est tout à fait scientifique. Il a été démontré que, dans l’état des connaissances scientifiques, les parthénotes humains n’avaient pas la capacité de se développer jusqu’à terme84 et que « cette appréciation était partagée par l’ensemble des intéressés ayant déposé des observations écrites devant la Cour »85. Dans le domaine des NBT, sans nul doute, le juge de l’Union devrait également être exposé à l’évolutionnisme des connaissances scientifiques. Il n’est d’ailleurs pas surprenant que la Cour renvoie régulièrement86 et prudemment aux juridictions nationales le soin de trancher in fine au regard des connaissances scientifiques. Dans l’arrêt ISC, la Cour ajoute in fine qu’il appartient « à la juridiction de renvoi qu’il appartient de vérifier si, à la lumière des connaissances suffisamment éprouvées et validées par la science médicale internationale […] des parthénotes humains, tels que ceux faisant l’objet des demandes d’enregistrement dans l’affaire au principal, disposent ou non de la capacité intrinsèque de se développer en un être humain »87. Du juge de l’Union, l’exercice du dernier mot pourrait donc, dans le domaine des NBT, revenir aux juges nationaux.

25Pour conclure, si le débat des NBT est pour l’heure focalisé sur le prochain document de la Commission quant à l’applicabilité de la notion d’OGM à ces techniques, il doit inclure d’autres interprètes, la CJUE et les juridictions nationales. Certes, une telle inclusion ne permet pas connaître l’interprétation qui sera retenue tant la marge d’interprétation est, eu égard au texte et contexte même de la directive 2001/18 comme des méthodes du juge de l’Union, grande et tant les méthodes des différents juges sont nombreuses. Mais, un tel rappel a au moins le mérite de rappeler que le statut des NBT au sein de la directive 2001/18 est encore loin d’être déterminé et qu’en tous les cas, le document de la Commission ne permettra pas de clore définitivement le débat.

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Notes

2 E. Brosset, Droit et biotechnologies : actualités, Les Cahiers de droit de la santé du sud-est, no 14, mars 2012. Voir également les chroniques dans ce Cahier « droit des biotechnologies ».

3 JOUE L 68/1, 13-3-2015. Pour un commentaire voir : E. Brosset, Flexible droit de l’Union européenne... en matière d’OGM, CDE, 2015-2/3.

4 E. Brosset, Le droit de l’Union européenne relatif aux OGM : observations sur la réforme et la résistance du (au) droit in S. Mahieu et K. Merten-Lentz (dir.), Sécurité alimentaire, nouveaux enjeux et perspectives, Bruylant, 2013, p. 29-67.

5 Directive 2001/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 mars 2001 relative à la dissémination volontaire d’OGM dans l’environnement et abrogeant la directive 90/220/CEE du Conseil, JOCE, no L 106 du 17/04/2001, p. 1-39.

6 La directive 2001/18 s’applique qu’aux produits contenant ou consistant en des OGM soit à des organismes (« toute entité biologique », à l’exception toutefois des êtres humains) capables de se reproduire et de transférer du matériel génétique. Elle ne s’applique pas aux produits élaborés à partir d’OGM, mais n’en contenant plus. Lorsque de tels produits sont en revanche destinés à l’alimentation, y compris les additifs et les arômes, ils sont couverts par le règlement no 1829/2003/CE (Règlement no 1829/2003/CE concernant les denrées alimentaires et les aliments pour animaux génétiquement modifiés, JOCE no L 268, 18/10/2003, p. 1).

7 Est un organisme « toute entité biologique capable de se reproduire ou de transférer du matériel génétique » (article 2-1, Directive 2001/18/CE).

8 Article 2-2, Directive 2001/18/CE.

9 Il est ainsi précisé que « la modification génétique se fait au moins par l’utilisation des techniques énumérées à l’annexe I A, première partie » qui, sont, « entre autres », « 1) les techniques de recombinaison de l’acide désoxyribonucléique impliquant la formation de nouvelles combinaisons de matériel génétique par l’insertion de molécules d’acide nucléique, produit de n’importe quelle façon hors d’un organisme, à l’intérieur de tout virus, plasmide bactérien ou autre système vecteur et leur incorporation dans un organisme hôte à l’intérieur duquel elles n’apparaissent pas de façon naturelle, mais où elles peuvent se multiplier de façon continue ; 2) les techniques impliquant l’incorporation directe dans un organisme de matériel héréditaire préparé à l’extérieur de l’organisme, y compris la micro-injection, la macro-injection et le microencapsulation ; 3) les techniques de fusion cellulaire (y compris la fusion de protoplastes) ou d’hybridation dans lesquelles des cellules vivantes présentant de nouvelles combinaisons de matériel génétique héréditaire sont constituées par la fusion de deux cellules ou davantage au moyen de méthodes qui ne sont pas mises en œuvre de façon naturelle ».

10 « La présente directive ne s’applique pas aux organismes obtenus par les techniques de modification génétique énumérées à l’annexe I B à condition qu’elles n’impliquent pas l’utilisation de molécules d’acide nucléique recombinant » (article 3-1) soit « 1) la mutagenèse ; 2) la fusion cellulaire (y compris la fusion de protoplastes) de cellules végétales d’organismes qui peuvent échanger du matériel génétique par des méthodes de sélection traditionnelles ».

11 Chr. Noiville, Ressources génétiques et droit, Essai sur les régimes juridiques des ressources génétiques marines, Pedone, Paris, 1998, p. 217.

12 B. Chevassus-au-Louis (dir.), OGM et agriculture : options pour l’action publique, Commissariat général au Plan, septembre 2001, 393 p., p. 95.

13 Des chiffres sont ainsi avancés : voir par exemple celui avancé par l’Initiative Biotechnologies Végétales, une association qui fédère l’interprofession semencière et les organisations professionnelles impliquées dans le développement des semences selon laquelle les coûts de mise sur le marché d’une plante génétiquement modifiée ont été évalués à environ 136 millions de dollars, avec 13 années d’études par variété.

14 Voir la liste des documents proposant une telle exégèse répertoriés dans le document du CEES/HCB : « NOUVELLES TECHNIQUES ».

« NEW PLANT BREEDING TECHNIQUES » Première étape de la réflexion du HCB, 20 janvier 2016, disponible en ligne : http://www.hautconseildesbiotechnologies.fr/fr/system/files/file_fields/2016/03/30/cees_1.pdf

15 Voir la formulation en anglais qui pourrait conforter cette interprétation : la version anglaise de l’article 2.2 de la directive 2001/18/EC définit un OGM tel un organisme « […] in which the genetic material has been altered in a way that does not occur naturally by mating and/or natural recombination ».

16 Voir, en ce sens, CJUE du 6 octobre 1982, Cilfit e.a., 283/81, EU :C :1982 :335, point 18. En cas de divergences entre ces diverses versions linguistiques, « la disposition en cause doit être interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément » : Voir, notamment, arrêt du 29 avril 2004, Plato Plastik Robert Frank, C341/01, Rec. p. I4883, point 64 et jurisprudence citée.

17 Cela pourrait être le cas des produits issus de la mutagénèse sans ajout d’ADN. En revanche d’autres produits par exemple issus des techniques SDN3, cisgénèse/intragénèse semblent être à envisager différemment des produits issus de techniques impliquant une modification pouvant s’assimiler à une mutation (ex : SDN1, voire SDN2 et ODM).

18 Les experts ne sont manifestement pas en accord sur ce point : A. Ricroch, « Évolution attendue des textes réglementaires et des pratiques commerciales pour les nouvelles plantes biotechnologiques », disponible en ligne : http://www.fondationecologiedavenir.org/Colloque_Les_nouveaux_OGM/Agnes_Ricroch.pdf, p. 25. Si une majorité d’experts considère que pour former une nouvelle combinaison « a nucleotide sequence of at least 20 bp is required », une minorité d’entre eux pensent, au contraire, qu’ « under the current definition, the replacement of only one nucleotide in a nucleic acid molecule could be interpreted as producing a recombinant nucleic acid » : Rapport du groupe de travail d’experts des États membres de l’Union européenne sur les NBT, disponible : http://www.seemneliit.ee/wp-content/uploads/2011/11/esa_12.0029.pdf p. 6.

19 La version anglaise de la directive, qui emploie les mots « inter alia » va dans un sens similaire.

20 « Therefore, the possibility of adapting all annexes of the Directive through a Regulatory Committee Procedure, could enhance flexibility and permit timely adaption of these highly technical parts of the Directive to rapidly advancing scientific and technical progress » : Rapport de la Commission concernant la révision de la directive 90/220/CE (Bruxelles, le 10.12.1996, COM (96) 630 final).

21 La directive 2001/18/CE prévoit aussi d’ailleurs la possibilité d’établir des procédures allégées qualifiées de « procédures différenciées » lorsqu’il s’agit de disséminations de « certains OGM dans certains écosystèmes » pour lesquelles il existe une expérience suffisante (article 7-1).

22 P. Pescatore, « Les objectifs de la Communauté comme principes d’interprétation dans la jurisprudence de la Cour de justice », in Miscellania W.J. Ganshof van der Meersch, Bruxelles, Bruylant, 1972, p. 327.

23 Voir par exemple, le point 34 de l’arrêt Brüstle : La Cour fait en effet observer qu’elle devait notamment tenir compte du contexte et des objectifs poursuivis par la directive qui révélaient que le législateur de l’Union avait entendu exclure toute possibilité de brevetabilité, dès lors que le respect dû à la dignité humaine pourrait en être affecté. Il en résultait que la notion d’« embryon humain » « doit être comprise largement ».

24 Voir le considérant 4 de la directive 90/220/CEE.

25 Considérant 3, Directive 90/220/CEE.

26 Considérant 8, Directive 90/220/CEE.

27 Considérant 11, Directive 90/220/CEE.

28 TIPCE, 26 novembre 2002, Artegodan GmbH et autres contre Commission, aff. jointes T-74/00, T-76/00, T-83/00, T-84/00, T-85/00, T-132/00, T-137/00 et T-141/00.

29 CJCE, 5 mai 1998, Royaume-Uni c./ Commission, Rec. 1998 I2265.

30 O. Godart (dir.), Le principe de précaution dans la conduite des affaires humaines, éd. Maison des sciences de l’Homme, 1997, 351 p., p. 37.

31 CJCE, 9 septembre 2003, Monsanto Agricoltura Italia SpA et autres contre Presidenza del Consiglio dei Ministri et autres, aff. C-236/01, Rec. 2003, p. I-08105.

32 En considérant que le produit alimentaire génétiquement modifié, même substantiellement équivalent à un produit alimentaire traditionnel, peut présenter des risques pour la santé humaine, est en effet confirmé le fait que, au-delà des caractéristiques finales du produit, c’est le procédé de fabrication du produit alimentaire qui peut, en soi, susciter des risques.

33 Communication de la Commission sur le recours au principe de précaution, 2 février 2000, COM (2000)1 final, p. 9.

34 TPICE, 11 septembre 2002, Pfizer Animal Health SA c/ Conseil, aff. T-13/99, Rec. 2002, II- 03305, pt 165.

35 CJCE, 9 septembre 2003, Monsanto Agricoltura Italia e.a., op. cit., point 106.

36 TPICE, 26 novembre 2002, Artegodan GmbH e.a. c/ Commission, aff. jtes T-74/00, T-76/00, T-83/00, T-84/00, T-85/00, T-132/00, T-137/00 et T-141/00, Rec. 2002, II- 04945, pt 192.

37 Pour un bilan : E. Brosset, Le juge de l’Union et le principe de précaution : état des lieux, RTDE, 2015, oct-décembre, p. 737-755.

38 De Schutter, Les mots du droit : une grammatologie critique du droit international public, p. 127.

39 Ibidem.

40 Voir en particulier le considérant 13 de la directive 2001/18 : le « contenu de [celle-ci] tient dûment compte de l’expérience internationale dans ce domaine et des engagements commerciaux internationaux et devrait respecter les critères établis dans le protocole […], annexé à la Convention sur la diversité biologique ».

41 Décision 2002/628/CE du Conseil du 25 juin 2002 concernant la conclusion, au nom de la Communauté européenne, du protocole de Cartagena sur la prévention des risques biotechnologiques, JOCE, L 201, 31.7.2002, p. 48-49.

42 Article 216-2 TFUE 2 : « Les accords conclus par l’Union lient les institutions de l’Union et les États membres ».

43 Constatons que le règlement (CE) no 1946/2003 du Parlement européen et du Conseil, du 15 juillet 2003, relatif aux mouvements transfrontières des organismes génétiquement modifiés (JO L 287, p. 1) qui a pour objet de mettre en œuvre les procédures prévues par le protocole au sein de l’Union européenne, se réfère à la notion d’« organisme » telle que définie à l’article 2, point 1, de la directive 2001/18, ce qui accrédite l’idée que les définitions de l’« organisme » au sens de cette disposition et de l’« organisme vivant » au sens de l’article 3, sous h), du protocole se recoupent.

44 Voir article 3(i)) du Protocole de Carthagène.

45 Voir les considérants 10 et 11 du Protocole de Carthagène qui énoncent tout à la fois que « le présent Protocole ne sera pas interprété comme impliquant une modification des droits et obligations d’une Partie en vertu d’autres accords internationaux en vigueur », mais que dans le même temps, « le présent préambule ne vise pas à subordonner le Protocole à d’autres accords internationaux ».

46 Décision no 94/800/CE du Conseil du 22 décembre 1994 relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de sa compétence, des accords de négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay, JOCE no L 336, 23/12/1994, p. 213.

47 Voir les articles I et III du GATT. Voir aussi l’article 2-1 de l’Accord OTC prévoit en outre que « les Membres feront en sorte, pour ce qui concerne les règlements techniques, qu’il soit accordé aux produits importés en provenance du territoire de tout Membre un traitement non moins favorable que celui qui est accordé aux produits similaires d’origine nationale et aux produits similaires originaires de tout autre pays ». Dans l’Accord SPS, on retrouve une formule très proche, dans l’article 2-3, qui prohibe les mesures SPS établissant des discriminations arbitraires ou injustifiables entre des pays où des conditions identiques ou similaires existent. Voir M-P. Lanfranchi, « L’intégration des considérations environnementales dans les principes de l’OMC : le principe de non-discrimination entre produits similaires » in Droit de l’Organisation mondiale du commerce et protection de l’environnement, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 76.

48 Voir sur ce sujet l’affaire Mesures appliquées par la CEE aux protéines destinées à l’alimentation des animaux, Rapport du Groupe spécial, 14 mars 1978, L/4599-25S/49 dans laquelle le Groupe spécial a admis de prendre en compte dans le test de similarité les différences de contenu et d’origine des protéines qui, selon lui, étaient suffisants pour conclure à la différence des produits comparés.

49 Amiante, Rapport de l’Organe d’appel, WT/DS1353/AB/R, 12 mars 2001, § 114. Contrairement au Groupe spécial, l’OA a considéré que l’amiante et les produits de substitution ne constituaient pas des « produits similaires » dans la mesure où ils ne font pas peser les mêmes risques sur la santé des personnes. Parce que la carcinogénicité ou toxicité constitue un aspect définissant les propriétés physiques des fibres d’amiante crysotile, la mesure française n’était donc pas incompatible avec l’article III-4 du GATT de 1994.

50 États-Unis, restrictions à l’importation de thon, Rapport de l’Organe d’appel du 3 septembre 1991, DS21/R-39S/174. Voir a contrario Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, Rapport de l’Organe d’appel, 22 octobre 2001, WT/DS58/AB/RW. Dans cette affaire, l’OA a validé une mesure américaine discriminatoire alors même qu’elle était fondée sur les techniques et méthodes utilisées. En l’espèce, la validation est intervenue car une telle mesure incitait à opter pour de telles méthodes de fabrication mais une certaine flexibilité était ménagée : en effet, dans sa conception et son application, cette mesure ne subordonnait pas l’accès au marché des États-Unis à l’adoption par un Membre exportateur d’un programme de réglementation visant la protection et la conservation des tortues marines qui soit essentiellement le même que celui des ÉtatsUnis.

51 Il s’agit des annexes II, les annexes III à VI et l’annexe VII, section C

52 Soit la procédure de comitologie : adoption d’un acte d’exécution par la Commission avec le comité des représentants des États.

53 CJCE, 16 juin 1993, France c/ Commission, C-325/91, Rec. I-3283.

54 A contrario voir : Tribunal du 20 mai 2010, République fédérale d’Allemagne contre Commission européenne, Affaire T-258/06, Rec. 2010 II-2027.

55 CJUE, 6 septembre 2011, Heinz Bablok e.a., aff. C-442/09, Rec. 2011 I-07419.

56 La question préjudicielle était en effet la suivante : « la notion d’[OGM] […] doit-elle être interprétée en ce sens qu’elle inclut également le matériel de plantes génétiquement modifiées (dans le cas présent, le pollen de la souche de maïs génétiquement modifiée MON 810) qui, certes, contient de l’ADN et des protéines génétiquement modifiés (dans le cas présent, de la toxine Bt), mais qui ne possède (plus) aucune aptitude concrète et individuelle à la reproduction au moment où il est incorporé à une denrée alimentaire (miel, en l’espèce) » ?

57 « Il résulte de l’ensemble de ces éléments que du pollen issu de maïs MON 810 qui n’est plus viable, et donc qui n’est plus en mesure d’assurer sa fonction dans la reproduction de cette variété végétale, ne peut, à notre avis, pas être considéré comme un « organisme » au sens de l’article 2, point 1, de la directive 2001/18. Il s’ensuit que ce pollen ne constitue pas un OGM au sens de l’article 2, point 2, de cette directive ».

58 CJCE, 9 septembre 2003, Monsanto Agricoltura Italia SpA et autres contre Presidenza del Consiglio dei Ministri et autres, aff. C-236/01, op. cit.

59 La notion était employée dans le règlement no 258/97 du 27 janvier 1997 relatif aux nouveaux aliments.

60 « La simple présence dans de nouveaux aliments de résidus de protéines transgéniques à certains niveaux n’empêche pas que ces aliments soient considérés comme substantiellement équivalents à des aliments existants et, partant, le recours à la procédure simplifiée pour la mise sur le marché desdits nouveaux aliments » : CJCE, 9 septembre 2003, Monsanto Agricoltura Italia SpA et autres contre Presidenza del Consiglio dei Ministri et autres, op. cit., pt 84.

61 La position de la requérante était précisément celle-ci : il ne revenait pas à la Cour de se prononcer sur la portée d’un concept scientifique dont l’appréciation devait être déléguée entièrement à la communauté scientifique.

62 Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, JOCE no L 213, 30/07/1998, p. 13.

63 S. Hennette-Vauchez, L’embryon de l’Union, RTDE, 2012, p. 355-368.

64 CJUE, 18 octobre 2011, Oliver Brüstle contre Greenpeace eV., Affaire C-34/10., Rec. 2011 I-09821, point 26.

65 Pt 27.

66 Pt 30.

67 L’adoption d’un texte spécifique, qui permettrait d’évaluer les plantes issues des NBT, sans modifier la directive 2001/18, pourrait être une option. Toutefois, eu égard aux difficultés pour qualifier les techniques mêmes, l’adoption de plusieurs textes, réglementant au cas par cas les NBT, à partir des produits et de leurs caractéristiques, semble plus adaptée. Elle connaît cependant une limite majeure : celle reliée aux éventuels risques qui seraient spécifiques à la technologie.

68 L’intégration des NBT dans le champ d’application de la directive 2001/18 suscite des interrogations techniques notamment du fait de la question de la possibilité ou de l’impossibilité de la non-détectabilité (avancée) des plantes et produits issus de certaines NBT. En effet, une série d’obligations dans la directive (les contrôles, la traçabilité, l’étiquetage…). repose sur des mesures et taux d’ADN transgénique.

69 Voir par exemple le rejet à une forte majorité par le Parlement européen en 1995 (240 contre, 188 voix pour et 23 abstentions), du projet commun, pourtant approuvé par le comité de conciliation, de directive du Parlement européen et du Conseil relatif à la protection juridique des inventions biotechnologiques (C4-0042/95), JOCE no C 68, 20/3/95, p. 26. À la suite de ce rejet, la Commission a fait une nouvelle proposition qui a abouti à la directive qui s’est matérialisée le 6 juillet 1998 par une signature conjointe du texte par le Parlement et le Conseil. Voir également le sort réservé à la proposition de la Commission en vue de réviser le règlement relatif aux nouveaux aliments (COM (2007) 872 final du 14.1.2008). Au cours de la procédure législative, les législateurs ont souhaité modifier la proposition afin d’y insérer des règles spécifiques sur les produits dérivés du clonage animal, en particulier leur étiquetage. Toutefois, aucun consensus n’ayant été atteint sur le champ d’application et les caractéristiques de ces ajouts, la proposition a été abandonnée après l’échec de la conciliation, en mars 2011. La Commission a été invitée à élaborer une proposition législative relative au clonage dans la production de denrées alimentaires qui soit indépendante du règlement relatif aux nouveaux aliments (COM/2013/0892 final).

70 V. entre autres : J. Boulouis, Interprétation (Méthodes), Répertoire droit communautaire, 1982 ; J. Mertens de Wilmars, Réflexions sur les méthodes d’interprétation de la CJCE, Cah. Dr. Eur. 1985, p. 5 et P. Pescatore, Les objectifs de la Communauté européenne comme principes d’interprétation dans la jurisprudence de la Cour in Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, tome 2, Bruxelles, p. 325.

71 CJCE, 18 janvier 1984, Ekro, 327/82, Rec. p. 107, point 11 ; arrêt de la Cour du 31 mai 2001, D et Suède/Conseil, C122/99 P et C125/99 P, Rec. p. I4319.

72 D. Simon, Les « notions autonomes » en droit de l’Union in Mélanges en l’honneur du Professeur H. Oberdorff, LGDJ, 2015, p. 

73 Ibidem.

74 O. De Schutter, Les mots du droit : une grammatologie critique du droit international public, Revue québécoise de droit international, vol 6, no 2, 1989-1990, p. 127.

75 Le dispositif de l’arrêt.

76 S. Hennette-Vauchez, L’embryon de l’Union, RTDE, 2012, p. 355-368.

77 Pt 36 de l’arrêt.

78 CJCE, 31 mai 2001, D. et Royaume de Suède c/ Conseil, aff. C-122/99 P et C-125/99 P.

79 On peut citer le jugement du TPI du 16 juillet 1998 Bergaderm SA c/ Commission où était en cause un produit bronzant suspecté d’effets cancérigènes dans lequel le Tribunal analyse avec luxe de détail les nombreuses expertises à charge et à décharge du produit litigieux en ne manquant pas d’indiquer les qualités et patronymes ou raisons sociales des experts ayant rendu des rapports. Pour une vue plus générale sur le style des arrêts de la Cour : voir Coutron (L.), Style des arrêts de la Cour de justice et normativité de la jurisprudence communautaire, RTDE, 2009, p. 643.

80 Simon (D.), Le contrôle de proportionnalité exercé par la CJCE, LPA, 5 mars 2009, no 46, p. 18.

81 CJUE, 18 décembre 2014, International Stem Cell Corporation c/ Comptroller General of Patents, aff. C-364/13, ECLI :EU :C :2014 :2451.

82 La Commission européenne a soutenu dans l’affaire que la conclusion de la Cour reposait sur « des observations écrites qui s’étaient révélées erronées au regard des évolutions scientifiques ». Reste que les observations écrites déposées à la Cour n’étaient pas, dans cette affaire, identiques à celles fournies dans l’affaire Brüstle ce qui, selon l’Avocat général, n’était « pas la spécificité la moins importante de la présente affaire » : Conclusions de l’Avocat général Cruz Villalón, aff. C- 364/13, International Stem Cell, présentées le 17 juillet 2014, point 25.

83 Voir le dispositif de l’arrêt.

84 Point 30 de l’arrêt.

85 Point 33 de l’arrêt.

86 Pour un autre exemple, voir l’arrêt Bablok évoqué ci-dessus, pt 60 : « « Dès lors que le débat se concentre sur la seconde partie de cette définition, tirée d’une capacité de reproduction ou de transfert du matériel génétique, et qu’il est constant que le pollen en cause au principal a perdu toute aptitude concrète et individuelle à la reproduction, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si celui-ci est capable, par ailleurs, de « transférer du matériel génétique », en prenant dûment en compte les données scientifiques disponibles et en considérant toute forme de transfert de matériel génétique scientifiquement avérée ».

87 Pt 36 de l’arrêt.

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Pour citer cet article

Référence papier

Estelle Brosset, « Les mots du droit des biotechnologies :Quelques observations sur le débat en droit de l’Union européenne à propos des nouvelles techniques génétiques », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 6 | 2016, 167-184.

Référence électronique

Estelle Brosset, « Les mots du droit des biotechnologies :Quelques observations sur le débat en droit de l’Union européenne à propos des nouvelles techniques génétiques », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 6 | 2016, mis en ligne le 20 février 2017, consulté le 23 août 2017. URL : http://cdst.revues.org/500 ; DOI : 10.4000/cdst.500

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Auteur

Estelle Brosset

Professeure en droit public, Aix Marseille Univ, UMR n° 7318 CNRS, DICE, CERIC, Aix-en-Provence, France

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