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La propriété inclusive au service des biens environnementaux Repenser la propriété à partir du bundle of rights

Fabien Girard
p. 185-236

Résumés

La prise de conscience du déclin de la biosphère et de l’impact de l’activité humaine sur les écosystèmes impose au juriste d’interroger ses concepts premiers et catégories fondamentales du droit des biens et de dépasser les solutions qui paraissaient suffire dans un monde encore dominé par la production agricole et industrielle. Une protection effective des biens environnementaux doit amener le juriste civiliste à sortir de l’« imaginaire juridique » qui contraint son esprit à une vision exclusiviste et absolutiste – et finalement unitaire – du droit de propriété. Outre que l’image ne reflète plus nécessairement la réalité du droit positif, elle empêche surtout de répondre aux revendications d’accès et de conservation, et par là même de concevoir une propriété qui ne serait plus « exclusive », mais « inclusive », c’est-à-dire qui permettrait de tenir compte à la fois de la situation de certains tiers (qui peuvent parfois prétendre à une autre répartition des ressources) et des liens de dépendance spatiaux et temporels que les biens environnementaux révèlent et qui impliquent d’agir moins comme maîtres que comme gardiens ou dépositaires. Interrogeant les figures propriétaires persistantes et héritées de l’Ancien Régime, et s’appuyant sur la conception anglo-américaine du droit de propriété comme « faisceau de droits » (bundle of rights), cet article s’efforce de montrer la riche multiplicité qui se cache sous l’apparente unité du droit de propriété. Il tente d’établir que cette diversité peut s’organiser autour d’un nouveau triptyque : accès, service et gestion – triptyque à l’origine de nouvelles catégories de démembrements mis au service des biens environnementaux.

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Texte intégral

Introduction

  • 1 Millennium Ecosystem Assessment, Ecosystems and Human Well-Being. vol. 1. Currrent State and Trends (...)
  • 2 F.-G. Trébulle, « Environnement et droit des biens », in Le droit et l’environnement, Association H (...)
  • 3 Sur la responsabilité pour inconvénient anoromal de voisinage, cf. V. Gaillot-Mercier, V° Troubles (...)

11. La prise de conscience du déclin de la biosphère, de l’impact de l’activité humaine sur les écosystèmes – avec une perte considérable et souvent irréversible de la biodiversité et une dégradation d’une grande majorité des fonctions écosystémiques1 –, impose au juriste d’interroger radicalement ses concepts premiers et catégories fondamentales du droit des biens et de ne plus se satisfaire des réponses qui paraissaient (mais n’était-ce pas un faux-semblant ?) suffire dans un monde encore dominé par la production agricole et industrielle. Le droit civil, en particulier, peut-il encore se contenter de n’appréhender l’environnement qu’à travers le prisme du voisinage et limiter la sanction des troubles anormaux à ceux qui proviennent de fonds contigus ou, pour le moins, en proximité immédiate avec la propriété troublée ? Si, comme on l’a dit, les « nuisances modernes redessinent les frontières d’un voisinage en fonction de l’exposition à la nuisance »2 et si, comme nous l’enseigne l’écologie, la vie sur Terre dépend d’interactions et d’interdépendances entre espèces, entre espèces et écosystèmes et des écosystèmes entre eux, il faut convenir que nos outils traditionnels n’ont pas la finesse qui permettrait de protéger effectivement les « biens environnementaux » en opposant au propriétaire des limites à la mesure du dommage qu’il est à même de causer3.

  • 4 V. l’analyse du cas français : J.-P. Chazal, « La propriété : dogme ou instrument politique ? Ou co (...)
  • 5 C. civ., art. 544.
  • 6 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England. Livre 2, 3e éd., Clarendon Press, Oxford, 1768, (...)

2Peut-être n’est-ce là que le dernier rempart qui ferme encore l’accès à l’imaginaire du juriste occidental4 ; mais un rempart solide, en l’occurrence, qui peut encore fermement s’appuyer sur des formules ayant permis la formalisation pérenne de nos systèmes juridiques : le droit de propriété est « le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue […] »5 ; c’est le « sole and despotic dominion which one man claims and exercises over the external things of the world, in total exclusion of the right of any other individual in the universe »6. Il faudra en mesurer plus tard les conséquences, en interrogeant la philosophie sous-jacente.

  • 7 V. infra, no 34.
  • 8 V. aussi, au sujet de l’eau, C. environ., art. L. 210-1.
  • 9 Y. Thomas, « Res, chose et patrimoine. Note sur le rapport sujet-objet en droit romain », ADP no 25 (...)
  • 10 C. Groulier, « Quelle effectivité juridique pour le concept de patrimoine commun », AJDA 2005, p. 1 (...)

32. Indiquons seulement pour l’heure une tendance nouvelle, dont l’origine remonte, en France du moins, au début du siècle dernier, et qui paraît aujourd’hui, parfois avec vigueur, remettre en cause les prérogatives les plus importantes attachées au droit de propriété, au nom d’exigences tirées de l’intérêt général ou du bien commun. Indiquons d’emblée, de manière d’ailleurs à préciser cette notion de « biens environnementaux », l’apparition des patrimoines communs qui, nés dans le domaine du droit international public autour de la notion d’Humanité, ont été ensuite déclinés en patrimoines de la nation et de l’Union européenne7. La Charte de l’environnement, aujourd’hui adossée à la Constitution française, précise ainsi dans son préambule que l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains. Définissant le patrimoine commun de la nation, l’article L. 110-1 du Code de l’environnement intègre les espaces, les ressources et milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l’air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent8. L’effet de la qualification est potentiellement considérable, puisqu’elle introduit l’idée d’une masse affectée au service d’un objectif de conservation, crée une dynamique transgénérationnelle qui procède de la « solidarité temporelle » attachée à la notion de patrimoine9, et surtout tend à obliger le propriétaire – lorsqu’elle s’applique à des biens appropriés –, à se soumettre à certaines obligations d’accès ou de gestion responsable10.

  • 11 CEDH, 4e sect., Appleby c/ R.-U., 6 mai 2003, requête no 44306/98.
  • 12 CEDH, Velosa Barreto c/ Portugal, 21 nov. 1995, requête no 18072/91 ; CEDH, Spadea et Scalabrino c/ (...)
  • 13 CEDH, Gr. Ch., Chassagnou c/ France, 29 avr. 1999, requêtes nos 25088/94, 28331/95 et 28443/95 ; v. (...)
  • 14 CEDH, Gr. Ch., Herrmann c/ Allemagne, 26 juin 2012, requête no 9300/07.
  • 15 On a souligné la portée environnementale d’une telle solution ; cf. J.G. Sprankling, The Internatio (...)

43. Mais on ne mesurera parfaitement l’ampleur des changements qu’en insistant sur la remise en cause progressive, parmi les traits associés à la propriété libérale, de son exclusivisme qui fait du propriétaire, sous réserve de démembrements, le seul maître du bien objet du droit, à même d’exclure quiconque (c’est le sens même de l’acte de « clôture ») du bénéfice des utilités de son bien. Comme a pu le préciser la CEDH, « [e]n règle générale, le droit d’un particulier de faire sortir des personnes de son terrain ne connaît pas d’entrave et le propriétaire n’a ni à justifier son comportement ni à en adopter qui puisse être qualifié de raisonnable »11. Proposition protectrice des intérêts du propriétaire, mais dont la même Cour avait déjà montré le cantonnement possible, elle qui n’avait pas hésité à limiter le pouvoir du propriétaire d’évincer un preneur de la propriété prise à bail en utilisant tout à la fois le principe de légalité, l’intérêt du public et le contrôle de proportionnalité12. Cette tendance nouvelle se trouve confirmée par une série d’arrêts rendus en matière de chasse – Chassagnou c/ France13 et Herrmann c/ Allemagne14 –, dont il ressort qu’une loi qui impose aux propriétaires de laisser des personnes privées entrer sur leur terrain pour pratiquer la chasse – violant en cela le droit d’exclure – constitue certes une immixtion dans le droit de propriété, immixtion qui peut toutefois être conforme, comme il fut jugé de la loi allemande, au Protocole no 1 de la Conv. EDH15.

  • 16 G. Marty, P. Raynaud, Droit civil. t. II. 2e vol. Les biens, Sirey, Paris, 1965, no 31.
  • 17 Cf. H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, par M. de Juglart, Leçons de droit civil. t. II. 2e vol. Biens, 4(...)
  • 18 Conférence des Nations unies sur l’environnement de Stockholm, 1972, spéc. principe 2.
  • 19 Convention relative aux zones humides d’importance internationale, particulièrement comme habitat d (...)
  • 20 Convention des Nations unies sur la lutte contre la désertification dans les pays gravement touchés (...)
  • 21 Directives volontaires pour une gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres (...)
  • 22 Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil définissant un cadre pour la protectio (...)
  • 23 Cf. F.G. Trébulle, « Le régime des biens environnementaux : propriété publique et restrictions admi (...)

5Par ailleurs « absolu », le droit de propriété est « l’expression juridique suprême de l’accession de l’homme à la jouissance et à la disposition des biens »16 ; transposition extensive de la plena potestas justinienne du propriétaire, l’absolutisme s’exprime dans la trilogie classique des attributs du droit de propriété : l’usus, ou le droit de se servir de la chose, le fructus, ou celui d’en retirer des fruits, l’abusus, enfin, qui est le droit d’en disposer par tous actes matériels ou juridiques de transformation, de consommation, d’aliénation, de destruction ou même d’abandon. De longue date, en réalité, jus utendi et jus fruendi se trouvent limités par des dispositions restrictives, telles celles qui interdisaient au propriétaire de laisser ses terres en friche ou qui permettaient leur mise en culture contre le gré du propriétaire17. Avec la naissance et le déploiement du concept de « développement durable », dont on peut faire remonter la première reconnaissance internationale à la Déclaration finale de la Conférence des Nations unies sur l’environnement18, c’est désormais tout une série d’instruments internationaux qui viennent rappeler que les terres, fussent-elles la propriété de l’État ou de personnes privées, doivent être utilisées de manière durable, et incitent ainsi les États à adopter des mesures susceptibles de limiter les droits de propriétaires. On peut mentionner ici la Convention de Ramsar19, la Convention des Nations unies sur la lutte contre la désertification20 ou les Directives volontaires sur le foncier21. Textes internationaux qui, timidement mais inexorablement comme le montrait la proposition avortée de Directive du Parlement européen et du Conseil définissant un cadre pour la protection des sols22, imposent l’idée que les États doivent interdire certaines activités dommageables (e.g. pratiques agricoles ou sylvicoles inadaptées, activités industrielles) en ce qu’elles portent par exemple atteinte aux fonctions du sol dont le rôle est crucial pour les activités humaines et la survie des écosystèmes23.

  • 24 V. not. P.J. Pothier, Traité du droit du domaine de propriété, Letellier, 1807, no 3 et no 14 pour (...)
  • 25 Sur le droit de détruire, v. M. Rèmond-Gouilloud, Du droit de détruire. Essai sur le droit de l’env (...)
  • 26 FAO, The State of Food Insecurity in the World. Strengthening the enabling environment for food sec (...)
  • 27 E.J. McCaffery, « Must We Have the Right to Waste ? », in S.R. Munzer (ed.), New Essays in the Lega (...)
  • 28 Douai, 22 avr. 1981, JCP G 1982, IV, 363, cité par M. Rèmond-Gouilloud, op. cit., p. 91-92.
  • 29 V. la démonstration de F.G. Trébulle, art. préc., p. 13-14.

64. Mais c’est sans doute à l’égard du jus abutendi, dont la doctrine a conçu l’extension jusqu’à permettre au propriétaire de détruire son bien24, qu’a été apportée la plus large atteinte à la plénitude du droit de propriété25. Il faut reconnaître que, à une époque de raréfaction des ressources naturelles et de prise de conscience juridique de la misère qui frappe certaines populations26, « [l]e jus abutendi nous met dans l’embarras »27. Pourrait-on admettre aujourd’hui, comme le rappelait en 1989 le Professeur Rèmond-Gouilloud, qu’aucune faute ne soit retenue à l’égard de l’auteur de pollutions au motif que l’étang pollué fait partie de sa propriété28 ? Il ne semble pas – et c’est heureux –, tant il est vrai que le régime de protection de l’eau, les dispositions administratives qui permettent au préfet d’imposer des mesures destinées à protéger les biotopes ou d’interdire certaines actions pouvant porter atteinte à l’équilibre biologique des milieux, ou bien encore le régime de la protection des milieux et espèces, ont remarquablement entamé le pouvoir de destruction du propriétaire29.

  • 30 V. DDHC, art. 2 & art. 17.
  • 31 V. toutefois le constat nuancé qu’en dresse R. Libchaber, « La propriété, droit fondamental », in R (...)
  • 32 Cf. J.G. Sprankling, The International Law of Property, op. cit.
  • 33 J. Purdy, The Meaning of Property. Freedom, Community, and the Legal Imagination, Yale University P (...)
  • 34 Il faudrait également souligner le rôle de la seconde scolastique : M.-F. Renoux-Zagamé, Origines t (...)
  • 35 V. aussi, S. Milleville, « La propriété collective, une lacune constitutionnelle ? », RDLF 2015, ch (...)
  • 36 M.-D. Demélas, N. Vivier (dir.), Les propriétés collectives face aux attaques libérales (1750-1914) (...)
  • 37 P. Rosanvallon, Le capitalisme utopique.- Histoire de l’idée de marché, éd. du Seuil, Points Essai, (...)
  • 38 A.M. Honoré, « Ownership », in A.G. Guest (ed.) Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University P (...)

75. On aura sans doute désormais la plus grande peine à faire correspondre cette image du droit de propriété avec celle qui se dévoile à la lecture des traités et manuels, y compris modernes, consacrés au droit des biens. Il faut toutefois tirer de ce décalage un premier enseignement : le fait même que le droit de propriété soit encore présenté comme total et souverain en dit long sur le degré de pénétration des esprits de cette philosophie libérale, qui en permit l’élévation au rang de droit naturel30 – jouissant en conséquence d’une protection constitutionnelle31 et aujourd’hui internationale32 – et en fait son principe structurant tant sur le plan politique qu’économique. S’exprime ici ce qu’il faudrait appeler un « imaginaire juridique »33 qui prend ses racines dans les Lumières34, s’alimente aux pensées de John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Adam Smith, des agrériens ibériques, des physiocrates, des caméralistes allemands, et que viendra fortifier la pensée économique libérale. On en connaît les conséquences : la destruction progressive de toutes les formes de propriétés collectives35 (« simultanées ») en Europe36 et la mise en place d’une société de marché qui lie des propriétaires réputés libres et égaux dans une forme unique de relations économiques (au détriment de l’économie du don ou de l’économie administrée), et dont le modèle de l’échange est censé servir de cadre référent pour la philosophie et la politique37. L’ampleur de la transformation, qui a posé les jalons de tout le droit moderne, explique la persistance de la vision absolutiste du droit de propriété et la place toute particulière qui est encore accordée aujourd’hui par la doctrine et la jurisprudence au « droit d’exclure ». On a déjà mentionné la position qui tend encore à s’exprimer en droits français et européen des droits de l’homme. Un regard porté sur les droits de common law ne fait que la confirmer. Quelle que soit l’ampleur des limitations aujourd’hui apportées au droit de propriété, nul ne paraît vraiment contester cette proposition, tirée de l’article fondateur de Honoré, selon laquelle le droit « d’avoir le contrôle physique exclusif d’un bien […] c’est l’infrastructure sur laquelle repose toute la superstructure du droit de propriété <ownership> »38.

  • 39 John G. Sprankling note justement que « International intellectual property law is almost entirely (...)
  • 40 Annexe 1 C de l’Accord de Marrakech, 15 avr. 1994.
  • 41 Mis en évidence par le professeur Heller (cf. M.A. Heller, « The tragedy of the anticommons : Prope (...)

8Il est surtout un domaine, dont l’importance n’est plus à démontrer compte tenu de la valeur des biens immatériels dans une économie du savoir, où la propriété est encore fermement appuyée sur le droit d’exclure39 : il s’agit du droit de la propriété intellectuelle et, spécialement en son sein, de la propriété industrielle dont l’article 28 des Accords ADPIC40, indique, à propos du brevet, qu’il confère à son titulaire des « droits exclusifs » – au premier titre desquels figure le droit d’empêcher des tiers, qui agissent sans son consentement, de fabriquer, utiliser, offrir à la vente, vendre ou importer à ces fins le produit breveté. L’exclusivisme attaché à la propriété industrielle est d’ailleurs si peu contestable que, sous l’effet conjoint d’une érosion constante des exceptions à la brevetabilité, ont pu être observés des phénomènes d’« anti-communs »41.

  • 42 Cf. M.-A. Frison-Roche, « L’interférence entre les propriétés intellectuelles et les droits des mar (...)
  • 43 V. infra, no 31.
  • 44  P. Taylor, D. Grinlinton, « Property Rights and Sustainability : Towards a New Vision of Property (...)

96. Le bilan ne peut être que contrasté. Si la propriété corporelle a connu des évolutions importantes aux cours des dernières décennies, elles n’ont toujours pas paru suffisamment structurées pour susciter un changement de paradigme. Des efforts considérables restent de toute manière à accomplir dans le domaine de la propriété intellectuelle, afin que la collectivité puisse continuer d’accéder à certains « biens vitaux » (on pense aux médicaments)42 et que soient efficacement préservés les biens environnementaux, en particulier lorsque, comme c’est le cas pour l’agrobiodiversité, une multiplication des droits exclusifs s’oppose à une bonne conservation des ressources génétiques43. Accès et conservation, deux maîtres-mots auxquelles répondent les restrictions que l’on a vues progressivement opposées aux droits d’exclure et de détruire ; deux maîtres-mots qui peinent toutefois encore à résonner faute de principe structurant. L’enjeu est de taille, car, en dépit de ses progrès, le droit de l’écologie butte encore sur le modèle libéral du droit de propriété44 et ne pourra remplir efficacement ses objectifs de protection des biens environnementaux sans proposer de vision alternative. Quelle pourrait-elle être ? Comment pourrait se concevoir une propriété « inclusive », c’est-à-dire qui permette de tenir compte à la fois de la situation de certains tiers (qui peuvent parfois prétendre à une autre répartition des ressources) et des liens de dépendance spatiaux et temporels que les biens environnementaux révèlent, et qui impliquent d’agir moins comme maîtres que comme gardiens ou dépositaires ?

  • 45 V., en ce sens, R. Libchaber, « La propriété, droit fondamental », op. cit., p. 789.
  • 46 V. les critiques très vives de J.H. Merryman, « Ownership and Estate (Variations on a Theme by Laws (...)
  • 47 V. not., P. Dardot, Ch. Laval, Commun. Essai sur la révolution au XXIe siècle, La Découverte, Paris (...)
  • 48  V., en ce sens, les remarques de F. Ost, « Élargir la communauté politique : par les droits ou par (...)

107. C’est à ces questions qu’il faut tenter de répondre en utilisant la conception anglo-américaine du droit de propriété comme « faisceau de droits » (bundle of rights), l’appliquer comme un révélateur pour faire apparaître avec un fort contraste le multiple qui se cache sous l’apparente unité45 du droit de propriété46. De nouveaux démembrements pourraient ainsi apparaître, dévoilant à leur tour de nouvelles structurations possibles de la propriété, une meilleure prise en compte des enjeux environnementaux. Il ne s’agit pas fondamentalement de remettre en cause la propriété privée telle qu’on la connaît (peu nous importe – la démarche n’est pas idéologique). Mais il ne faut pas perdre de vue l’enjeu et les risques qui sont associés à la démarche. La propriété ne pourra véritablement se placer au service du droit de l’environnement qu’en s’alimentant d’une autre philosophie, par exemple celle des « communs »47 ou celle du don48. Le risque donc – au moins pour la propriété libérale – est que se dessine un autre rapport au monde d’où sortirait un nouveau rapport aux choses et aux personnes, peut-être un renouveau de formes collectives d’appropriation. C’est ce qu’il faut éprouver en pensant d’abord la propriété privée comme faisceau de droits (I), démarche préalable à une propriété privée repensée au service des biens environnementaux (II).

I. Penser la propriété privée comme faisceau de droits

  • 49 Ch. Demolombe, Traité de la distinction des biens : de la propriété, de l’usufruit, de l’usage et d (...)
  • 50 V. not., J.E. Penner, « The “Bundle of Rights” Picture of Property », 43 UCLA Law Review 711 (1996)

118. Quoiqu’on puisse la trouver sous la plume de Demolombe49, l’expression de « faisceau de droits » (bundle of rights) est indéfectiblement attachée à la culture anglo-américaine où elle est présentée comme l’expression doctrinale la plus achevée du droit de propriété. Il ne faut pourtant pas attacher trop d’importance à cette apparente unanimité théorique qui peine en réalité à dissimuler, outre des critiques parfois vigoureuses50, une notion dont les contours continuent d’être âprement discutés et dont la signification politique, par-delà sa valeur analytique, a considérablement évolué au fil du temps. Loin d’être seulement un enjeu de science, le bundle of rights a en effet cristallisé les tensions qui ont accompagné les débats autour du ou des fondements du droit de propriété. Le bundle of rights a, avant tout, une signification politique (A) et ne sera transposé qu’ultérieurement à la science juridique (B).

A. La signification politique du « bundle of rights »

  • 51 En Écosse et en Irlande, le système féodal n’a été aboli que très récemment : Abolition of Feudal T (...)
  • 52 M.-F. Papandréou-Deterville, Le droit anglais des biens, LGDJ, Paris, 2004, no 182.
  • 53 J. Gordley, Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford Univers (...)

129. Le travail comparatiste que l’on s’apprête à mener mérite toutes les précautions méthodologiques que suppose l’exploration d’un droit étranger. C’est que le droit anglo-américain des biens (spécialement le droit anglo-gallois), plus que tout autre pan du droit, a conservé une terminologie féodale très marquée, qui a du reste profondément évolué avec l’abolition de la féodalité51, et surtout une structure que l’on pourrait qualifier de « linéaire » (par opposition à la structure « collatérale » du droit romain)52 dont l’origine est à trouver dans les concepts de tenure et d’estate. On peut d’emblée mesurer tout ce qui sépare le droit français du droit anglais des biens en remarquant combien le common law brouille les lignes entre deux notions – possession et propriété – qui sont très nettement distinguées dans un grand nombre de droits continentaux. Les quelques formules traditionnellement employées par les comparatistes sont éloquentes : le Common Law « ne s’est jamais trop préoccupé de l’idée de propriété <ownership> », « n’a jamais appliqué le concept de propriété <ownership> au bien-fonds » et « n’a jamais réellement démêlé [le concept de propriété <ownership>] de celui de possession »53. C’est une première différence très marquée, qui commande en partie la compréhension du droit anglo-américain des biens, et sur laquelle il convient de s’arrêter en proposant un bref détour par l’histoire. Ceci fait, l’on pourra revenir mieux armé à l’étude du contexte politique d’éclosion du concept et au rôle déterminant de John Commons.

1. Remarques liminaires sur l’histoire de la propriété en common law

  • 54 Pour la traduction des expressions anglaises qui forment la matière des développements qui suivent, (...)
  • 55 Op. cit., no 186.
  • 56 Op. cit., no 188.
  • 57 Op. cit., no 84.
  • 58 Op. cit., no 186.
  • 59 Op. cit., no 187.
  • 60 Op. cit., no 85.
  • 61 Quia Emptores (1290) c. 1 (Regnal. 18_Edw_1).
  • 62 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 189.

1310. Durant la période féodale proprement dite, qui s’étire de 1066 à 1166, c’est la saisine (seisin)54 qui trace les contours des relations que les personnes entretiennent avec les choses corporelles (le fonds de terre, le bien mobilier) ou incorporelles. Il n’y a pas de domaine éminent en droit anglais, et le franc-tenant détient sa terre du roi, soit directement (c’est le cas du seigneur), soit par l’intermédiaire d’un seigneur (inféodation). C’est le seigneur (ou le roi) qui, par la mise en saisine (seisin), crée la tenure ou fief (fee) dont la saisine est conférée au franc-tenant en contrepartie de services déterminés55. Profondément vertical (ou linéaire), le système procède entièrement du seigneur : certes, le franc-tenant pouvait choisir de sous-inféoder à son tour, pour n’être saisi que de la perception des redevances ; il lui était en revanche impossible d’aliéner son bien entre vifs ou à cause de mort56. En l’absence de saisine héréditaire, les héritiers du franc-tenant devaient du reste l’obtenir directement du seigneur. Si, enfin, au décès de leur auteur, les héritiers du franc-tenant constataient qu’un tiers avait été mis en saisine à leur place, il leur fallait alors s’adresser à la juridiction seigneuriale, par bref de droit (writ of right) et établir l’existence de ce lien antérieur entre leur auteur et le seigneur57. On voit donc que si le monde féodal anglais révèle une superposition de saisines et de jouissances qui portent chacune sur une chose différente, c’est le seigneur qui constitue le centre de gravité, en tant que créateur et protecteur de la saisine. À mesure que s’affaiblissent les liens entre tenancier et seigneur et donc le caractère personnel de la saisine, la notion de possession peut naître progressivement et occuper la place centrale qui est toujours la sienne en droit anglais. Plusieurs types de tenures coexistaient encore au xiiie siècle, et elles étaient classées en fonction des services. Les tenures libres (free tenures ou freehold) occupaient une place centrale et se subdivisaient en tenures de chevalerie et de socage, selon qu’elles étaient respectivement accordées à des vassaux nobles et à des fermiers58. À partir du milieu du xiiie siècle, les services (militaires, personnels, agricoles) de tenures libres vont prendre la forme de paiement de sommes d’argent (les tenures serviles connaîtront la même évolution un peu plus tard, et la tenure de villeinage deviendra la tenure par coutume du manoir)59. Cette profonde transformation vient s’ajouter à celle qui, un siècle plus tôt, avait déjà permis à l’héritier évincé de s’adresser à la cour royale pour établir, non plus le lien personnel ayant existé entre son auteur et le seigneur, mais un meilleur titre vis-à-vis de l’usurpateur60. Elle prolonge également l’œuvre accomplie par la loi Quia Emptores qui, tout en interdisant la sous-inféodation (sauf pour le roi), accorde à tout homme libre le pouvoir d’aliéner en tout ou partie sa terre, sans le consentement du seigneur61. Le résultat est remarquable : avec la transformation des services en taxes, l’interdiction des sous-inféodations, l’aliénabilité et la transmissibilité des fiefs, s’efface progressivement la relation personnelle entre tenancier et seigneur pour placer en pleine lumière le lien entre le tenancier et son fief62.

  • 63 Op. cit., no 90-91.
  • 64 A. Clarke, P. Kohler, Property Law. Commentary and Materials, Cambridge University Press, Cambridge (...)
  • 65 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 105.- Et sur le droit à la possession, v. infra, no 21.

1411. Ce lien, dont on verra qu’il est le seul de nature corporelle que le propriétaire détienne sur son fonds, est la possession. Cette dernière apparaîtra dans toutes ses virtualités au xve siècle, avec le développement de l’action d’expulsion (ejectment) – véritable ancêtre des actions modernes63. Née de la volonté de protéger le tenancier à bail, qui ne pouvait prétendre au bénéfice d’une saisine, elle supposait que fût démontrée, non pas la saisine des anciennes actions, mais la possession. Ce trait a été conservé par les actions modernes – dont la principale, l’action for the recovery of land (action en recouvrement d’un bien-fonds) – qui ont également repris l’idée d’une relativité des titres : jusques et y compris dans le cadre de l’action en recouvrement d’un bien-fonds, le demandeur ne fait que démontrer la force de son propre titre, face à celui de son adversaire, sans que soit jamais abordée la question du ius tertii qui peut pourtant avoir un titre meilleur64. Il faut donc pleinement souscrire à cette idée que, en droit anglais, « le droit de propriété n’est en définitive que le meilleur droit à la possession »65.

  • 66 Ne subsiste aujourd’hui qu’une seule tenure, qui est évidemment vidée de toute notion de service : (...)
  • 67 Le Settled Land Act, le Trustee Act, le Law of Property Act, le Land Registration Act, le Land Char (...)
  • 68 J.H. Merryman, « Ownership and Estate (Variations on a Theme by Lawson) », Tul.L.Rev. 916 (1974), s (...)
  • 69 Le « tout » ou plena potestas serait constitué de la « freehold tenure for legal estate in fee simp (...)
  • 70 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 190.
  • 71 Les droits de retour et de réversion font partie des « intérêts futurs », par opposition aux « inté (...)
  • 72 Ce qui conduit à émettre l’idée que le common law ne protège jamais la propriété directement : v. l (...)

15De la multiplicité des emprises sur un même bien qui était la marque des tenures66, le droit anglais moderne, qu’ont formellement initié les lois de 192567, a conservé l’idée d’un droit de propriété immobilière fragmenté et d’une grande souplesse68. C’est la doctrine moderne des estates qui en rend compte. Elle permet de penser, par-delà l’existence simultanée de plusieurs droits réels sur un même fonds, un « tout » qui se rapprocherait du dominium69. Terme polysémique, l’estate désigne surtout le « quantum de la propriété foncière qui est calculé selon sa durée de vie »70, c’est-à-dire l’étendue du droit détenu par le tenancier saisi projeté sur le plan temporel. C’est en effet d’abord dans le temps que le droit anglais fragmente le droit de propriété. Certains estates ont une durée indéterminée : il s’agit du freehold ou propriété libre et perpétuelle. Il se subdivise lui-même selon la classe d’héritiers appelés. S’il s’agit d’un fief simple (estate in fee simple), l’estate est conféré aux héritiers en ligne directe et collatérale et peut donc durer éternellement. S’il s’agit d’un fief taillé (fee tail, estate tail ou entail), il est alors limité dans le temps, puisque le cédant va qualifier les seuls héritiers qui peuvent l’obtenir (par ex. les enfants). Le fief peut enfin être viager (life estate). À l’opposé, certains estates ont un terme d’ores et déjà fixé ; tel est le cas du leasehold ou tenure à bail (qui s’est vu reconnaître une nature réelle en droit anglais, tout en ayant conservé sa nature mobilière). On mesure ici parfaitement la grande souplesse de la doctrine qui permet non seulement de quantifier les droits, d’en répartir les attributs entre plusieurs personnes, mais encore d’accorder un droit immédiat quand même la jouissance (la saisine) en serait retardée. C’est en effet une propriété remarquable de l’estate que de traiter comme ayant une existence effective et actuelle non seulement le droit du tenancier actuel, mais encore ceux des titulaires d’un droit de retour (in remainder) ou de réversion (in reversion)71 qui ne donneront lieu à jouissance effective qu’à l’avenir. En définitive, l’estate, entité abstraite sur laquelle s’exerce une pluralité de droits actuels de nature incorporelle, s’interpose entre le tenancier et le fonds, et vient repousser l’idée selon laquelle la terre serait l’objet immédiat du droit de propriété. Le lien direct entre le tenancier et le bien-fonds n’est en réalité exprimé que par la possession qui est donc le fondement véritable de la protection du droit de jouissance72.

  • 73 V. infra, no 21 et s.
  • 74 J. Gordley, Foundations of Private Law…, op. cit., loc. cit.
  • 75 V. infra, no 42 sur la notion de trust.

1612. Le droit de propriété de Common Law, la « propriété possessoire » ainsi qu’on a pu la qualifier, est marqué d’une si grande originalité qu’on pourrait douter qu’il puisse être jamais comparé au concept civiliste équivalent. Et pourtant, s’il l’on s’abstrait de quelques nuances – importantes, il est vrai, mais on y reviendra73 –, le « ownership » anglais peut être rapproché du « droit de propriété » français. Il n’est pas déraisonnable de dire qu’il y a entre les deux « une différence – et seulement une différence de degré – dans les techniques employées pour atteindre les mêmes fins. […] Les droits du plein propriétaire en Civil Law sont très semblables à ceux de celui qui détient un fief simple en Common Law »74. Depuis la loi de 1925, deux estates seulement subsistent en common law : le fief simple absolu en possession (fee simple absolute in possession) en ce qui concerne les tenures franches, et la tenure à bail absolue à durée déterminée (terms of years absolute) pour les tenures à bail (leaseholds). Tous les autres droits qui dérivent d’un fief – viager, droit taillé, droits futurs en retour ou en réversion – ne peuvent plus exister qu’en equity, c’est-à-dire par l’intermédiaire d’un trust75. Le fief simple est un droit de propriété héréditaire (et donc à vocation virtuellement infinie) qui passe à tous les héritiers en ligne directe et collatérale (c’est l’épithète « simple » qui l’exprime), et ne peut prendre fin à la suite d’un événement donné par l’effet d’une condition résolutoire. Ce droit présente un contenu dont l’étendue est tout à fait comparable à celle que l’article 544 du Code civil reconnaît au droit de propriété en droit français.

2. Le rôle déterminant de John Commons

  • 76 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 82.
  • 77 Aux États-Unis, cf. J.L. Schroeder, « Chix Nix Bundle-O-Stix : A Feminist Critique of the Disaggreg (...)
  • 78 V., not., pour la Cour Suprême des États-Unis, Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 10 (...)
  • 79 ALI, Restatement of the law of property, American Law Institute Publishers, St. Paul, 1936, spéc. § (...)
  • 80 V., en ce sens, D.R. Johnson, « Reflections on the Bundle of Rights », 32 Vermont L. Rev. 247 (2007 (...)
  • 81 Op. cit., p. 250 et s.
  • 82 V. infra, no 16-17.
  • 83 Le rattachement de Hohfeld aux réalistes américains est controversé : v. G.S. Alexander, Commodity (...)
  • 84 L’importance de Commons a été mise en lumière par M.J. Horwitz, The transformation of American Law, (...)
  • 85 Sur le réalisme américain, v. W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, 2nd ed., Cambrid (...)
  • 86 K.V.W. Stone, op. cit., p. 326-327.
  • 87 Op. cit., p. 327.
  • 88 J.R. Commons, The Distribution of Wealth, Macmillan and Co, New York, London, 1893. V. aussi les re (...)

1713. Les rapprochements que l’on vient d’ébaucher entre conceptions civiliste et anglo-américaine du droit de propriété ne doivent pas faire perdre de vue le cadre conceptuel que les notions d’estate et de possession imposent à la pensée juridique anglo-américaine. En reposant sur la notion très fragmentée et abstraite d’estate, dont on a dit qu’elle pourrait même figurer parmi les démembrements de la propriété76, à même d’agencer les intérêts selon une échelle de temps très longue, les droits de Common Law ont offert à la doctrine anglo-américaine le visage d’une propriété comme ensemble d’éléments et non comme tout (à l’image du dominium romain), et organisant des rapports entre personnes (non comme rapport entre personne et chose). La notion de « faisceau » a donc naturellement tendance à venir sous la plume, et il est peu surprenant qu’elle se trouve de longue date largement répandue dans la doctrine77, ainsi que la jurisprudence78, et qu’on en trouve même la marque dans le Restatement of the Law of Property de 1936, proposé par l’American Law Institute79. La valeur descriptive du concept qui, comme on va le voir, a tout de même nécessité un effort analytique important80, ne doit toutefois pas occulter la nature hautement politique du débat qui en a permis l’éclosion. Dans un récent article consacré à la genèse de la notion de « faisceau de droits » dans la doctrine anglo-américaine, Denise Johnson a pu fort justement souligner le rôle déterminant qu’avaient pu jouer les réalistes américains81 dans son déploiement. Mais en n’y associant que les noms de Hohfeld et de Honoré82, dont les travaux se situent à bonne distance, pour l’un de la définition du droit de propriété83, pour l’autre des préoccupations qui avaient animé les réalistes, elle n’a pas complètement rendu justice à la contribution décisive accomplie par John Commons, économiste politique américain (classé aujourd’hui économiste institutionnaliste) de la fin du xixe siècle, et dont on a bien montré le rôle de précurseur du réalisme américain84 (qui, quant à lui, s’épanouit véritablement sous le New Deal (1933-1938))85. Il importerait aussi bien d’associer au réalisme américain non seulement l’activité intellectuelle de la période de l’entre-deux-guerres, mais encore celle – préparatoire – de l’Ère progressiste (Progressive Era) qui, de 1890 à 1920, a été marquée par une rupture au moins partielle avec le laissez-faire de la période précédente et l’adoption de réformes économiques, politiques et sociales destinées à répondre aux enjeux de la seconde Révolution industrielle86. Sous ce regard, Commons occupe en effet une position singulière, non seulement en raison de son activisme politique, sa contestation des dogmes de l’école classique en économie, et son implication dans l’élaboration d’un droit moderne du travail87, mais aussi de ses travaux sur la propriété dont les jalons se trouvent exposés dans son premier ouvrage, publié en 1893, The distribution of Wealth88.

  • 89 K.V.W. Stone, op. cit., p. 334.

1814. L’ouvrage est avant tout une charge violente contre la théorie classique encore dominante, celle de Smith, Ricardo, Malthus et Mill. Cette attaque vaudra d’ailleurs à l’auteur, comme le rappelle Katerine Stone, son poste de professeur à l’université d’Indiana, puis à l’université de Syracuse89. Mais quelle est donc cette pensée jugée subversive au point de compromettre la carrière d’un chercheur ? L’idée principale est que la distribution des richesses, plutôt que de résulter des forces du marché (de l’activité des acteurs privés, si l’on préfère), est le produit de la politique de l’État. Position d’autant plus iconoclaste à l’époque que Commons entend par « politique de l’État », en plus de la classique réglementation étatique, toutes les règles juridiques définissant et protégeant la propriété :

  • 90 J.R. Commons, op. cit., p. 59.

19« La place du droit en économie politique est un sujet qui n’a pas reçu des économistes une attention à la mesure de son importance considérable… Les économistes anglais ont pris pour acquises les règles de la propriété privée, supposant qu’elles étaient inscrites dans la nature des choses et immuables et ne nécessitaient donc aucune investigation. Mais de telles règles sont modifiables – elles varient selon les lieux et les peuples, et elles ont un impact profond sur la production et la distribution de la richesse »90.

  • 91 K.V.W. Stone, op. cit., p. 329-330.

20Loin d’être de droit naturel (« inscrites dans la nature des choses » selon l’expression de Commons), la propriété est une institution complexe et variable qui est créée par l’État. Celui-ci peut donc, par le biais de règles juridiques, agir sur la production et la distribution de la richesse. Aussi, pour l’économiste américain, l’État, en installant des monopoles au moyen de mécanismes comme le brevet, le droit d’auteur et d’autres privilèges exclusifs, permet-il aux propriétaires (owners) de restreindre les sources d’approvisionnement et d’agir sur la valeur des biens qu’ils vendent91. Soulignant, un peu plus loin, que « la propriété ne peut exister sans l’État » (property cannot exist without the state), Commons insiste dès lors sur la contradiction que comporte l’idée d’un droit de propriété absolu, qui ne serait limité que dans un second temps par l’État. Création de l’État, la propriété est dès l’origine conçue avec toute une série de limites qui dépendent des choix politiques du gouvernement :

  • 92 J.R. Commons, op. cit., p. 109-110.

« Il est donc inexact de parler de limitations du droit de propriété. À proprement parler, il n’y a pas de droit de propriété absolu et illimité que le législateur viendrait restreindre après-coup. Quand l’État fixe les bases du droit de propriété, il l’assortit d’emblée de restrictions92. »

  • 93 J.R. Commons, op. cit., p. 92.
  • 94 G.S. Alexander (op. cit., note 40, p. 455) a pu identifier un emploi antérieur particulièrement cla (...)

21C’est ce décentrement de la réflexion qui lui permet de proposer cette formule, appelée à une grande fortune, selon laquelle la propriété « n’est pas un seul droit absolu, mais un faisceau de droits <bundle of rights> »93. La proposition ici reproduite est d’autant plus importante qu’elle est sans doute l’une des premières à articuler aussi nettement le concept de bundle of rights94, et que l’auteur donne lui-même le modèle d’une approche plus analytique du droit de propriété.

B. La transposition juridique du « bundle of rights »

2215. Deux auteurs ont joué un rôle déterminant dans la réception de la doctrine du faisceau de droits par les sciences juridiques. Le juriste américain Wesley Newcomb Hohfeld (1879-1918), tout d’abord, aux travaux duquel il faut associer tout le courant du réalisme américain. Le juriste anglais d’Anthony Maurice (Tony) Honoré (né en 1921), ensuite, qui a donné à la doctrine la forme moderne qu’on lui connaît.

1. Hohfeld et les réalistes américains

  • 95 F. Orsi, op. cit., nos 4 & 63.
  • 96 V. infra, note (99).
  • 97 E. Ostrom, « Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems », Prize (...)
  • 98 J.R. Commons, Legal Foundations of Capitalism, The Macmillan Company, 1924.
  • 99 W.N. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J. 23 (...)
  • 100 J.R. Commons, Legal Foundations of Capitalism, op. cit., spéc. p. 83-120.
  • 101 W.N. Hohfeld, « Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J. 26 (191 (...)

2316. Le changement de paradigme opéré par John Commons est, avec le recul que nous offre l’histoire et l’éclairage que nous apportent des travaux récents, tout à fait incontestable. Comme l’a d’ailleurs bien remarqué Fabienne Orsi95, à l’occasion de son discours de nomination au prix d’économie de la banque de Suède, Elinor Ostrom, dont le travail sur les commons procède incontestablement d’une analyse de la propriété comme « faisceau de droits », s’est explicitement réclamée de l’analyse de John Commons : « [nous nous] sommes appuyés, dit-elle, sur le travail antérieur de John R. Commons ([1924] 1968)96 pour conceptualiser les systèmes de propriété comme contenant des faisceaux de droits plutôt qu’un droit unique »97. Référence est faite ici à l’autre grand ouvrage de Commons : Legal Foundations of Capitalism, publié en 192498. Ce choix de l’ouvrage de 1924, plutôt que celui de 1893 (The Distribution of Wealth) n’est pas sans conséquence dans la mesure où, entre les deux, l’article fondateur d’Hohfeld a été publié99, et le second ouvrage de Commons en tire grand profit100. Concentrons-nous donc sur l’article d’Hohfeld, ou plutôt sur ses articles, puisqu’un second, intitulé : « Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », viendra, quatre ans plus tard, approfondir la réflexion initiée dans le premier101.

  • 102 J.E. Penner, « The “Bundle of Rights” Picture of Property », op. cit., p. 724.

24Comme le reconnaît tout uniment un auteur américain, il est à première vue très difficile de voir en quoi Hohfeld a pu contribuer au déploiement de la théorie de la propriété comme bundle of rights, dans la mesure où ses deux articles fondateurs n’évoquent le droit de propriété qu’incidemment, pour illustrer les paralogismes qu’il constate dans l’emploi des concepts juridiques102. Ses travaux sont, en effet, avant tout l’une des premières attaques en règle contre l’analytical jurisprudence – la mechanical jurisprudence comme les réalistes l’appelleront plus tard – cette forme de positivisme désincarné dont le principal représentant américain à l’époque – et cible toute désignée – est le doyen de l’École de droit de Harvard, Christopher Columbus Langdell (1826-1906). En totale opposition avec l’idée véhiculée par l’analytical jurisprudence selon laquelle le système juridique ne serait qu’un ensemble clos de droits et devoirs liés entre eux logiquement (le syllogisme juridique formant le modèle du raisonnement du juriste), Hohfeld relève d’abord la grande variété des relations juridiques jural relations) qui peuvent se nouer entre sujets de droits.

25Sous les termes apparemment univoques et homogènes de « droits » (rights) et « devoirs » (duties) se cache en réalité, explique-t-il, une richesse de « titres juridiques » (legal interests) dont l’ignorance ne permet pas de saisir le fonctionnement réel du système juridique. En utilisant les outils heuristiques d’« oppositions » et « corrélations », Hohfeld parvient à mettre en lumière quatre séries de relations juridiques fondamentales qu’il présente sous la forme d’un tableau reproduit ci-dessous :

  • 103 W.N. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », op. cit., p. (...)

Tableau no 1 : Les relations juridiques fondamentales selon Hohfeld103.

  • 104 Nous renvoyons au travail de traduction et d’explication effectué par M. Bennet, « Le droit et l’an (...)
  • 105 V. aussi les remarques introductives de J.W. Singer, « The Legal Rights Debate in Analytical Jurisp (...)
  • 106 V. la liste impressionnante de publications recensée par J.W. Singer, op. cit., p. 989.
  • 107 Cf. M. Bennet, op. cit., p. 151.
  • 108 K. Llewellyn, « A Realistic Jurisprudence – the Next Step », Colum.L.Rev. 1930, 30, p. 431, spéc. p (...)

2617. Il n’est pas nécessaire de reprendre fidèlement la démonstration du juriste américain104. Il suffit de comprendre, à partir des deux premières relations juridiques, la manière dont se trouve renouvelée l’analyse du système juridique. La notion de « droit », par exemple, à laquelle s’oppose celle de « non-droit », a pour corrélation le « devoir ». Hohfeld appuie sa démonstration sur un exemple tiré du droit de propriété : si X a un droit contre Y, permettant d’accomplir « A » sur son terrain, la relation juridique corrélative qui se dessine est que Y a le devoir (ou l’obligation) de ne pas accomplir « A » sur le terrain de X. En cas de violation, X peut obtenir en justice l’expulsion ou une indemnisation. Mais ce premier rapport logique d’équivalence est loin d’embrasser la complexité des relations interpersonnelles entre sujets de droits : supposons maintenant que X a seulement le privilège contre Y d’accomplir « A » sur son terrain. Dans ce cas, Y est soumis (par corrélation) à un non-droit qui porte sur un devoir potentiel (par opposition) qui se trouve ainsi suspendu (« ne pas accomplir “A” »). Autrement dit, X est libre d’utiliser son fonds de terre (« A » pouvant être l’extraction des ressources du sol), et Y n’a pas le droit de s’y opposer juridiquement – mais on ne peut dire plus. On pourrait juger cet effort analytique bien vain105 et le débat considérable qu’il a fait naître très exagéré106. Ce serait toutefois perdre de vue la portée heuristique du cœur de la thèse hohfeldienne : il n’y a pas de relation logique entre un droit et un privilège (ou une liberté) – et la démonstration pourrait être poursuivie pour le pouvoir et l’immunité. Pour reprendre un exemple agitant la réflexion des juristes et économistes de cette époque qui voit s’achever l’Ère progressiste, ce n’est pas parce qu’un employeur, propriétaire de son usine, a le privilège d’user de son bien comme il l’entend (liberté d’entreprendre, tout autre personne n’ayant aucun « titre » à l’en empêcher), qu’il a le droit d’exclure autrui, et que naît aussitôt le devoir pour certaines personnes de ne pas conduire d’actions syndicales sur son bien107. N’étant pas d’ordre logique, la relation entre liberté et droit est en réalité d’ordre politique, proposition qui ne pouvait que recevoir un écho considérable auprès des réalistes américains pour qui, s’il existe des relations entre règle de droit et comportement du juge, la nature de cette relation nécessite une étude empirique, car elle ne découle pas logiquement du contenu de la règle – elle dépend de facteurs extrajuridiques, d’ordre socio-économique, parfois même psychologique108.

  • 109 Sur la place particulière des universités de Yale et Columbia dans le développement du courant réal (...)
  • 110 Sur l’appartenance de ces deux auteurs au réalisme, cf. William Twining, Karl Llewellyn and the Rea (...)
  • 111 Cf. G.S. Alexander, Commodity and Propriety : Competing Visions of Property in American Legal Thoug (...)
  • 112 J.W. Singer, op. cit., p. 987. V. aussi : D. Kennedy, F. Michelman, « Are Property and Contract Eff (...)
  • 113 Cf. D.R. Johnson, « Reflections on the Bundle of Rights », op. cit., p. 252
  • 114 W.W. Cook, « Privileges of Labor Unions in the Struggle for Life », Yale L.J. 27 (1918) : 779, p. 7 (...)
  • 115 G.S. Alexander, op. cit., p. 323.
  • 116 Pour une lecture plus complète, v. F. Girard, Hohfeld, Wesley Newcomb, in M. Cornu, F. Orsi, J. (...)

2718. De fait, c’est essentiellement aux réalistes, en particulier aux deux collègues d’Hohfeld à Yale109 – Arthur Linton Corbin et Walter Wheeler Cook110 –, qu’il revient d’avoir retravaillé les thèses hohfeldiennes, en les clarifiant et surtout en les systématisant, dans le domaine de la propriété, autour de trois lignes de force : premièrement, la propriété est un ensemble de relations juridiques complexes dont l’analyse en oppositions et corrélations montre la nature profondément sociale. Comme on ne peut, semble-t-il, concevoir de droit sans devoir, de privilège sans non-droit, etc., un « titre juridique » ne peut être pensé sans que soient regardées les conséquences qui en résultent pour les tiers111. Comme le dit Singer de manière lapidaire : « Legal rights are not simply entitlements, but jural relations »112. Deuxièmement, les règles juridiques qui réglementent le droit de propriété ne s’appliquent pas de manière neutre et mécanique ; elles supposent toujours des choix politiques entre plusieurs intérêts en conflit113. C’est Cook qui articule le mieux cette idée par une formule à la tonalité franchement réaliste : « Dans chaque nouvelle affaire, la vraie question porte sur les limites qui doivent être placées sur chacune des parties dans le “combat libre de la vie” <free struggle of life>. Lorsque la situation est originale, cela est, bien entendu, un pur problème de politique économique et sociale, quelque dissimulé qu’il puisse être »114. Troisièmement, en tant que rapport juridique entre personnes, plutôt que « droit » (lato sensu) sur un bien, le droit de propriété a une dimension profondément relationnelle. Il s’ensuit que « nul ne dispose du droit complet d’user, de posséder, de jouir ou de disposer » de ses biens115. Le droit de propriété doit donc toujours, comme chez Commons, être placé sous le signe du multiple, tant il est vrai que la contexture sociale dans laquelle il s’exerce rend presque impossible la réunion de tous ses attributs en une seule main116.

2. L’ouvrage achevé : la contribution finale d’Honoré

  • 117 A.M. Honoré, « Ownership », in A.G. Guest (dir.), Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University (...)
  • 118 Sur cet aspect, qui est une sorte de « récupération » de la doctrine du faisceau de droits, v. la d (...)
  • 119 Cf. J. Gauntlett, « Laudatio for Tony Honoré », in D. Visser, M. Loubser (dir.), Thinking About Law (...)
  • 120 Cf. A.M. Honoré, op. cit., note (1), p. 113.
  • 121 A.M. Honoré, « Rights of Exclusion and Immunities Against Divesting », 34 Tul. L. Rev. 453 (1959-19 (...)
  • 122 A.M. Honoré, op. cit., p. 465 et passim.
  • 123 J.E. Penner, op. cit., p. 732 ; et v. supra, no 11-12.
  • 124 A.M. Honoré, « Ownership », op. cit., p. 108 (nous soulignons).
  • 125 T.W. Merill, H.E. Smith, « What happened to property in law and economics ? », Yale L.J. 2001 : 2, (...)
  • 126 A.M. Honoré, « Ownership », op. cit., p. 107 : « “full” individual ownership ».

2819. Redescendue du piédestal sur lequel l’avaient placée les penseurs libéraux des xviiie et xixe siècles, la propriété ne peut apparemment plus être pensée comme un bloc absolu détaché des arrangements complexes arrêtés par les gouvernements. L’histoire révèlera que c’était une erreur de le croire, et l’article même de Honoré que l’on s’apprête à détailler, publié au début des années 1960117, montre en réalité déjà le tournant initié par Coase avec l’émergence de la théorie économique du droit de propriété118. C’est que Honoré présente un profil radicalement différent de celui des auteurs étudiés jusqu’alors. Juriste anglais inséparable du positivisme analytique qui règne alors à Oxford sous l’impulsion de H.L.A Hart, Honoré ne peut être rattaché d’aucune manière au réalisme américain119. On peut du reste aisément constater, à la lecture de son article intitulé « Ownership », que l’appareil critique ne fait aucune mention ni des travaux de Commons, ni de ceux des réalistes américains. Quant à Hohfeld, il est vrai que la référence à son œuvre apparaît au moins en abîme ; mais il ne faut pas se méprendre sur le sens que Honoré lui donne dans sa démonstration : tout en indiquant cursivement que, pour les besoins de ce travail, il tiendra pour synonymes les termes de droits, « claims » et liberté120, Honoré opère un renvoi à l’un de ces articles antérieurs121. Or cet article, consacré, tout comme l’article fondateur de Hohfeld, à la distinction des droits in rem et des droits in personam, est une réfutation complète des thèses du réaliste américain. Non seulement le cadre analytique est sévèrement critiqué, mais il conduit surtout l’auteur à s’écarter du point nodal de l’analyse hohfeldienne du droit de propriété. Comme il l’énonce à plusieurs reprises, le droit réel (et donc le droit de propriété) est un « right to or over the property [ici au sens de bien] »122. Cette différence importante, qui a déjà été observée123, est confirmée par l’article de 1961 qui s’ouvre sur une définition provisoire du droit de propriété (ownership) levant toute ambiguïté : « […] the greatest possible interest in a thing which a mature system of law recognizes »124. Enfin, c’est la philosophie même qui sous-tend l’article qui marque une rupture avec les travaux précédents : il ne s’agit plus, comme chez Commons et les réalistes américains, de mettre en lumière la dimension profondément sociale de la propriété, de manière surtout à en faire accepter plus aisément les limitations par l’État interventionniste (celui que met en place le New Deal)125 ; la démonstration est, à l’inverse, avant tout consacrée à saisir l’essence du concept « libéral » de « “pleine” propriété individuelle »126.

  • 127 Cf. not., S.M. Munzer, A Theory of Property, Cambridge University Press, Cambridge, 1990, p. 23.

2920. En dépit de ces différences dont il ne faut sous-estimer l’importance, il est impossible d’ignorer la filiation entre les travaux de Commons, Hohfeld et des réalistes américains, d’une part, et l’œuvre de Honoré, de l’autre127. C’est bien grâce à l’espace ouvert par les premiers que le second est à même de conceptualiser les onze « incidents » qui, selon lui, caractérisent le droit individuel de propriété.

Tableau no 2 : Les onze « incidents » qui forment le droit de propriété d’après A.M. Honoré – anglais/français (A.M. Honore « Ownership », op. cit., p. 113).

  • 128 Pour une analyse plus complète, v. F. Girard, Honoré, Anthony Maurice (Tony) Honoré, M. Cornu, F (...)

30On se concentrera ici sur les seuls « incidents » qui sont susceptibles d’aider à concevoir une propriété inclusive, c’est-à-dire un droit de propriété dont les attributs peuvent, pour les besoins des biens environnementaux, être répartis entre plusieurs sujets de droit128.

  • 129 A. Clarke, P. Kohler, Property Law. Commentary and Materials, Cambridge University Press, Cambridge (...)
  • 130 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 105 ; Jones v. Maynard, (1849) 2 Ex 804, p. 821 par Maule (...)
  • 131 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 160.
  • 132 Animus possidendi et non animus domini, comme en droit français, car la possession peut être consta (...)
  • 133 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 160.
  • 134 D.R. Johnson, « Reflections on the Bundle of Rights », op. cit., p. 253.
  • 135 A.M. Honoré, op. cit., p. 116.
  • 136 Op. cit., p. 116.
  • 137 Op. cit., p. 117-118.
  • 138 Op. cit., p. 118-119.
  • 139 V. les remarques de M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., note (180), no 237, p. 153.

3121. Le premier de ces incidents est celui dont l’appréhension mérite les plus grandes précautions, tant son sens est enraciné dans la culture de Common Law. Le droit à la possession (right to possess) renvoie à la nature « possessoire » de la propriété anglaise129. On a déjà eu l’occasion d’indiquer cette formule : en droit anglo-américain, « le droit de propriété n’est en définitive que le meilleur droit à la possession »130. On peut dire autrement que celui qui exerce « un contrôle effectif, direct ou par l’intermédiaire d’une autre personne, potentiel ou symbolique, sur une chose avec l’intention d’en exclure les autres »131 (corpus et animus possidendi)132, va disposer de la racine d’un titre que l’on peut appeler « droit à la possession ». Ce titre est valable contre tous (erga omnes), sauf contre celui qui a un meilleur droit à la possession (relativité des titres)133. Avec d’autres, l’on parlera de « droit d’exclure »134. Deuxième incident, le droit d’usage ne mérite guère de développements. On rappellera simplement qu’il s’agit pour le propriétaire – par exemple le tenancier en fief simple absolu en possession qui possède le bien – de la liberté (liberty) de retirer librement toute utilité de son bien. Il peut aussi bien lui-même habiter la maison, l’appartement, cultiver ses terres135. Avec le droit de gestion, troisième incident associé à la propriété, Honoré entend décrire le droit de décider comment et par qui le bien, objet du droit de propriété, sera utilisé. Appuyé sur un ensemble de prérogatives (dont la liberté de contracter), ce droit va permettre concrètement au propriétaire de prendre un certain nombre de décisions relativement à son bien, telles admettre autrui sur son propre terrain, permettre aux autres d’utiliser un bien, déterminer les limites de cette autorisation et contracter effectivement en relation avec l’usage (au sens littéral) et l’exploitation du bien approprié136. Quant au droit aux revenus (ou droit de jouissance), il doit être défini comme le droit de retirer les fruits provenant du fonds, que ce soit par actes matériels (récoltes) ou actes juridiques (perception de loyers). Dans ce dernier cas, le revenu est analysé comme un remplacement de l’usage, c’est-à-dire un bénéfice dérivé de l’usage du bien par autrui contre récompense137. On terminera cette énumération en décrivant le droit au capital comme pouvoir d’aliéner la chose et liberté de la consommer, de la gaspiller ou de la détruire en tout ou partie. On retrouve évidemment ici la distinction classique entre abusus matériel (exploitation des mines et carrières, abattage des arbres, destruction des bâtiments) et abusus juridique (aliénation entre vifs, par donation, hypothèque, vente du tout ou d’une partie, et à cause de mort, par testament ou donation mortis causa), mais à l’exclusion, toutefois, dans ce dernier cas, des prérogatives qui relèvent de la gestion138. C’est la raison pour laquelle le droit au capital doit être entendu de manière plus étroite que le classique droit de disposition139.

  • 140 C’est le sens de la « liability to execution » qui exprime l’idée d’un gage commun (comp. C. civ., (...)
  • 141 On retrouve ici l’analyse de Commons ; v. supra, no 14.
  • 142 A.M. Honoré, op cit., p. 123. L’auteur vise essentiellement la « nuisance », doctrine très proche d (...)
  • 143 Cf. G. Marty, P. Raynaud, Droit civil. t. II. 2e vol. Les biens, nos 48 et s. ; v. aussi F. Terré, (...)
  • 144 A.M. Honoré, op. cit., p. 127.
  • 145 Il faudra revenir à cette question importante en envisageant tous les enjeux autour du numerus clau (...)

3222. Avant d’évoquer en conclusion les bénéfices escomptés d’une telle analyse fragmentée du droit de propriété, il importe de donner quelques indications sommaires sur les autres incidents. Si l’on met en vis-à-vis le « droit à la sécurité » et « l’interdiction de l’usage dommageable », on aperçoit assez bien la tension qui traverse la réflexion de Honoré entre une conception libérale de la propriété, alors récemment réaffirmée par l’école des droits de propriété, et une conception plus socialisante héritée de Commons et des réalistes américains. Sous un régime de propriété libérale, le propriétaire doit pouvoir conserver ses prérogatives indéfiniment s’il le souhaite (la limite étant la solvabilité)140, ce qui veut dire qu’il doit jouir d’une immunité contre les atteintes de l’administration. Cette immunité ne saurait évidemment être totale (les expropriations pour cause d’utilité publique, les impôts, etc., sont nécessaires au fonctionnement de la société). Mais, par exemple, un pouvoir général reconnu à l’État de cession forcée pour des motifs d’utilité publique, fût-il subordonné à une juste compensation, serait « fatal à l’institution de la propriété telle qu’on la connaît », indique Honoré. Dans le même temps, l’auteur rend compte de la nature intimement sociale du droit de propriété, puisqu’en incluant (comme chez Commons) parmi les incidents-types l’interdiction de l’usage dommageable, il imprime ab initio au droit de propriété141 des limitations qui lui deviennent ainsi consubstantielles142. S’agissant, enfin, des incidents ou droits de transmissibilité et d’imprescriptibilité – formule qui paraît pouvoir être ramenée à la perpétuité du droit de propriété143 –, et du caractère résiduel, ils sont censés répondre à une difficulté importante que voici : il arrive en effet parfois que, par le jeu de démembrements complexes, les lignes se brouillent au point de ne pouvoir distinguer droit de propriété et droits inférieurs. Comment alors continuer à identifier le propriétaire ? Honoré répond que le propriétaire a toujours un droit résiduel dans le bien qui fait l’objet du droit de propriété144, et il faudrait ajouter qu’il en est ainsi parce que, contrairement (normalement) aux droits inférieurs, son droit est perpétuel145.

3323. Au terme de ces développements, qui ont permis de souligner le contexte à la fois culturel et politique particulier qui a présidé à naissance du concept de propriété comme « faisceau de droits », il faut retenir plusieurs enseignements importants. Tout d’abord, le droit de propriété tel que le connaissent nos sociétés occidentales n’est ni un droit naturel, ni un droit sacré qui aurait préexisté à la constitution des États. Établi par les États, de l’organisation desquels il tire son effectivité, le droit de propriété dépend de choix politiques qui peuvent à tout moment changer pour servir de nouveaux intérêts. Ensuite, de nature profondément relationnelle, le droit de propriété ne peut être pensé indépendamment des conséquences sociales qui s’attachent à l’exercice de l’une quelconque des prérogatives du propriétaire. Enfin, loin de former un tout homogène qui exprimerait un périmètre inviolable de liberté reconnu au propriétaire, le droit de propriété se donne à voir comme une institution complexe faite de multiples prérogatives dont on peut concevoir le partage avec d’autres sujets de droit. C’est à cette dernière proposition qu’il convient désormais d’attacher toute son importance afin de repenser une propriété qui serait au service des biens environnementaux.

II. Une propriété privée repensée au service des biens environnementaux

3424. Conformément au projet défini en introduction, il faut désormais s’attacher à utiliser la doctrine du bundle of rights, notamment dans sa forme élaborée par Honoré, comme un prisme à travers lequel regarder de nouveau le droit français des biens. L’objectif est de réfléchir – en gardant du reste toujours en vue la philosophie sous-jacente qui organise le singulier et le pluriel, l’individu et la société –, aux bénéfices que l’on pourrait retirer d’une vision moins unitaire du droit de propriété. L’idée est de contraindre l’esprit à regarder ce qui, sous l’apparence d’un droit de propriété absolu autour duquel graviteraient quelques modestes démembrements, offre un spectacle saisissant de diversité qui s’organise en réalité autour d’un triptyque : accès, service, gestion (A). C’est ce premier effort de relecture qui devrait permettre de proposer de nouveaux démembrements (B).

A. Le dévoilement d’un triptyque : accès, service, gestion

  • 146 A. Clarke, P. Kohler, Property Law…, op. cit., p. 261 ; v. aussi, op. cit., p. 271 & F.H. Lawson, B (...)

3525. Les catégories d’« incidents » mises en lumière par Honoré permettent déjà de percevoir comment le droit à la possession, c’est-à-dire le droit d’exclure, peut se trouver remis en cause ou amoindri sous l’effet d’une distribution, au profit d’un tiers, du droit d’usage ou du droit aux revenus146. La possibilité de concevoir une césure entre les droits aux revenus et au capital d’une part, et le droit à la gestion de l’autre, offre également des perspectives d’arrangements singuliers. Il y a enfin tous ces démembrements ou fragmentations que la typologie de Honoré n’indique pas nettement, mais dont elle suggère la possibilité en imposant à l’esprit un nouveau mode de réflexion. On s’en tiendra à ce triptyque de « catégories génériques » de fragmentation de la propriété pleine et entière : l’accès à une partie des utilités du bien du propriétaire ; le service rendu par ce même bien au profit d’un autre fonds ou d’un autre sujet de droit ; la gestion de ce bien assurée par une autre personne que le propriétaire lui-même. C’est ce qu’il faut désormais s’efforcer de dévoiler à partir de certaines solutions du passé dont on mesurera toute l’actualité et de solutions nouvellement proposées.

1. Actualité du passé : la survivance d’emprises multiples

3626. Dans une page célèbre, Marc Bloch a merveilleusement éclairé la complexité des relations foncières de l’Ancien droit :

  • 147 M. Bloch, La société féodale, Albin Michel, Paris, 1978, p. 174.

« […] aussi bien le mot de propriété, appliqué à un immeuble, eût-il été à peu près vide de sens. Ou du moins aurait-il fallu dire propriété ou saisine de tel ou tel droit sur le fonds. Sur presque toute terre, en effet, et sur beaucoup d’hommes, pesait, en ces temps, une multiplicité de droits, divers par leur nature, mais dont chacun, dans sa sphère, paraissait également respectable. Aucun ne représentait cette rigide exclusivité, caractéristique de la propriété, du type romain. Le tenancier qui – de père en fils généralement –, laboure et récolte ; son seigneur direct, auquel il paie redevances et qui, en certains cas, saura remettre la main sur la glèbe ; le seigneur de ce seigneur et ainsi de suite, tout le long de l’échelle féodale : que de personnages qui, avec autant de raison l’un que l’autre, peuvent dire “mon champ” ! Encore est-ce compter trop peu. Car les ramifications s’étendaient horizontalement aussi bien que de haut en bas et il conviendrait de faire place aussi à la communauté villageoise, qui ordinairement récupère l’usage de son terroir entier, aussitôt celui-ci vide de moissons ; à la famille du tenancier, sans l’assentiment de laquelle le bien ne saurait être aliéné ; aux familles des seigneurs successifs... Une pareille compénétration des “saisines” sur une même chose n’avait rien pour heurter des esprits assez peu sensibles à la logique de la contradiction et, peut-être, pour définir cet état de droit et d’opinion, le mieux serait-il, empruntant à la sociologie une formule célèbre, de dire : mentalité de “participation” juridique147. »

  • 148 M. Xifaras, La propriété. Étude de philosophie du droit, PUF, Paris, 2004, p. 10 ; J. Comby, « L’im (...)
  • 149 M. Xifaras, op. cit., p. 15 (v. aussi op. cit., p. 11, p. 15-16, & p. 26).
  • 150 P. Ourliac, note ss. Civ. 3e, 30 avr. 1974, Commune de Beuil c. consorts Carlon, JCP G 1975, II, 17 (...)

37Il a appartenu à la Révolution française de supprimer cette multiplicité d’emprises et de faire triompher un autre rapport au monde, une société désormais faite d’atomes d’individus libres, organisée selon les principes qui régissent l’échange de biens sur le marché. C’est la propriété privée, pleine et entière – lointaine parente de la propriété quiritaire romaine – qui servira d’infrastructure à cette société nouvelle. Elle ne s’enracinera toutefois pas d’elle-même dans les esprits et il faudra provoquer la greffe. Les vicissitudes terminologiques de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) en rendent compte. Dans sa forme votée en 1789, tout imprégnée de la logique de superposition des droits du système féodal, la Déclaration protégeait encore les « propriétés ». Ce n’est que deux ans plus tard que l’énoncé sera corrigé… au nom des lois de l’orthographe148. Cet épisode pourrait passer pour anodin, s’il n’était en réalité symptomatique de la confrontation qui se joue alors entre un monde ancien encore bien présent et un monde nouveau dont les juristes s’efforceront d’assurer le triomphe, en répondant à ce nouveau mot d’ordre : il faut développer, fortifier cette idée nouvelle qu’est la propriété privée149. La doctrine juridique ne parviendra pourtant jamais à faire complètement disparaître les dernières figures de la féodalité, qui subsisteront dans le silence des manuels et traités. Ourliac le signalait encore en 1975 : « [d]epuis le Code civil, l’exclusivité de la propriété a conduit la doctrine à ramener les droits analogues soit à un usage, soit à une servitude ; mais la jurisprudence, mieux informée de la pratique, a toujours maintenu avec raison l’idée de propriétés concurrentes » – c’est-à-dire de maîtrises foncières multiples150.

  • 151 J.-G. Sorbara, « Biens communaux », J.-Cl. Propriétés publiques, Fasc. 34-20, spéc. no 1.
  • 152 On peut mentionner ici les droits d’« assec et d’évolage », pratiqués dans la région des Dombes (Ai (...)
  • 153 S. van Erp, B. Akkermans (dir.), Cases, Materials and Text on Property Law, op. cit., p. 59.

3827. Sans doute quantitativement négligeables – quoiqu’il ne faille pas outrer le sens de cette proposition qui ne dit rien des biens communaux couvrant rien moins que 9 % de la surface du territoire français151 –, ces formules anciennes restent néanmoins exemplaires en ce qu’elles montrent la voie d’une propriété plus inclusive, soucieuse de ménager plusieurs intérêts et pénétrée de l’idée de gestion. Gestion, ou embryon de conscience de la nécessité d’un développement durable, qui apparaît bien derrière les morcellements de la propriété féodale notamment lorsque les attributs appartiennent, selon les époques, à deux propriétaires différents152. Mais n’y insistons pas, car, de manière générale, « [l]e système féodal était originellement, aussi bien sur le continent qu’en Grande-Bretagne et en Irlande, à la fois un système de gouvernance et un régime foncier »153.

  • 154 Les dispositions pertinentes se trouvent plus largement dans les codes suivants : CGCT, art. L. 241 (...)
  • 155 C. Demolombe, Traité de la distinction des biens ; de la propriété ; de l’usufruit ; de l’usage et (...)
  • 156 CGCT, art. 2411.
  • 157 J.-G. Sorbara, Fasc. préc., no 40-41, qui rappelle qu’il ne faut pas confondre droit de pâturage et (...)

39Il faut surtout se concentrer sur les deux autres formes moins visibles du triptyque, à savoir l’accès et le service. Un regard attentif porté aux figures persistantes de l’Ancien droit dévoile un droit « d’exclure » considérablement affaibli sous l’effet d’un droit d’usage sur le bien – auquel vient parfois s’ajouter un droit de jouissance – conféré à un ou plusieurs tiers. Quoique marginal, car ne s’appliquant pas à proprement parler à un bien faisant l’objet d’une appropriation privative, le droit réel qui porte sur les biens communaux indique néanmoins le sens général de la démonstration. Le régime en est encore en partie fixé par le Code civil154, dont l’article 542 dispose que les communaux sont « ceux à la propriété ou au produit desquels les habitants d’une ou plusieurs communes ont un droit acquis ». Contre la lettre du texte qui évoque pourtant le droit acquis des habitants à la propriété des biens communaux, l’interprétation doctrinale a fini par se ranger à l’idée que c’est « à la commune elle-même, à la personne morale, que les communaux appartiennent, et non point à ses habitants considérés ensemble ou pris individuellement »155. Propriété de la section de commune156, les biens communaux n’ouvrent donc qu’un droit d’accès à la partie des habitants de la commune qui y ont droit (ayants droit aux communaux). Mais ce droit d’accès – véritable droit de jouissance (au moins sur les fruits perçus en nature) –, que les habitants tiennent de leur qualité, qui n’est pas cessible et dont l’exercice est collectif, montre une répartition particulièrement intéressante des utilités de la chose. Les ayants droit peuvent, en effet, que ce soit au moyen du droit de pâturage, du droit de chasse ou bien encore du droit d’affouage, accéder sous certaines conditions au fonds d’autrui et en retirer certaines utilités157.

  • 158 V. les faits de cette affaire très célèbre en son temps et qui a donné lieu à des multiples décisio (...)
  • 159 C. civ., art. 636 : « L’usage des bois et forêts est réglé par des lois particulières ».
  • 160 L’auteur retient la qualification de « servitude réelle », mais nous verrons que cela dépend du con (...)
  • 161 M. Lagarde, V° Usages forestiers, Rép. Dalloz Droit civil, no 2.

4028. Au-delà du cas spécifique des biens communaux, il faut mentionner tous ces droits d’usage et de jouissance particuliers sur les biens d’autrui que la jurisprudence a souvent eu le plus grand mal à appréhender, paraissant sans cesse hésiter entre la qualification de servitude et celle de droit de jouissance sui generis. Les exemples, qui rappellent la nature profondément rurale de la société d’Ancien Régime et dont le sens échappe souvent à l’intelligibilité du juriste moderne, sont innombrables. Les arrêts mettent souvent en jeu la nature et le régime des droits sur les herbes et les bois, comme c’est le cas des « droits de bandite » et « droits de pacage », sortes de droits réels sui generis reconnus à une communauté d’habitants sur les forêts du seigneur, leur permettant de faire paître leurs troupeaux durant une certaine période de l’année et de prendre dans les forêts, toute l’année, le bois nécessaire au chauffage et à la construction158. Ces droits sur les bois et herbes peuvent encore prendre la forme d’usages (ou droits d’usage) forestiers, visés expressément par l’article 636 du Code civil159, et dont le régime est fixé par le Code forestier. On les définira sommairement, avec un auteur, comme les droits réels160 « qu’une personne physique (dite “usager”) ou une collectivité de personnes (dite “collectivité ou communauté usagère”) possède sur un fonds boisé (dit “forêt usagère”), et qui lui permettent de percevoir, dans la limite de ses besoins, certains produits et d’en jouir dans le cadre d’une réglementation spéciale »161. S’ils sont tout à fait marginaux désormais sur les forêts d’État, ils ont conservé une certaine importance à l’égard des forêts non domaniales bénéficiant du régime forestier (c’est le cas, par ex., des forêts communales) et des forêts privées. Très variés, puisque susceptibles de s’appliquer à une grande variété d’objets, ils se divisent toutefois principalement en deux catégories : le droit d’affouage (bois de chauffage ou de marronnage – qui est utilisé pour la construction et la réparation des bâtiments) et le droit au pacage et au pâturage.

  • 162 Ch. Aubry, Ch. F. Rau, par P. Esmein, Droit civil français. T. II, 7e éd., Librairies techniques, P (...)
  • 163 J-L. Bergel, obs. ss. Civ. 3e, 18 juill. 1979, Bull. civ. 1979, III, no 161, RD imm. 1979, p. 445 e (...)
  • 164 Civ. 3e, 20 févr. 1979, D. 1979, IR 336.
  • 165 Civ. 3e, 25 mars 1992, no 89-21866, D. 1993, p. 65, note E.S. de La Marnierre.
  • 166 Sur cette condition de constitution des servitudes, v. infra, no 32.
  • 167 M. Lagarde, V° Usages forestiers, op. cit., no 12.
  • 168 T. civ. Saverne, 16 août 1853, DP 1854. V. 703 ; Cass. req. 2 avr. 1855, DP 1855. I. 280 ; Civ. 3e, (...)
  • 169 Aix-en-Provence, 23 févr. 1838, et, sur pourvoi, Cass. req. 10 avr. 1839, Jur. gén., Vo Forêts, no  (...)
  • 170 Pau, 24 juill. 1866, DP 1869. I. 399 ; Cass. req. 14 juin 1869, DP 1871. I. 220 ; Civ. 3e, 18 juill (...)
  • 171 V., M. Lagarde, Fasc. préc., no 12.
  • 172 J.-L. Bergel, op. cit., p. 446.

4129. C’est la qualification qui pose les plus grandes difficultés. Pour Aubry et Rau, ces usages forestiers devaient recevoir la qualification de « servitudes personnelles », c’est-à-dire de droits de caractère réel assimilables à l’usufruit et au droit d’usage et d’habitation162. Cette qualification peut, il est vrai, se réclamer de la nature apparemment personnelle de l’usage ainsi concédé : « [c]omme les droits d’usage et d’habitation du code civil, les usages forestiers semblent fondés sur les besoins individuels ou familiaux de leur titulaire et avoir, de ce fait, un caractère personnel, accentué encore par l’idée qu’ils constitueraient de véritables droits de jouissance »163. Pour cette raison, la qualification a été parfois retenue en jurisprudence, comme dans cette affaire où la Cour de cassation a analysé en droit d’usage à la grasse pâture la clause d’un acte de vente réservant « éternellement » au vendeur de la parcelle « […] le droit de dépaissance sur les immeubles vendus »164. Plus récemment, une qualification comparable (« droit réel de nature particulière ») a été mobilisée pour le droit aux secondes herbes reconnu par transaction au profit des habitants d’une « entité territoriale » sur des marais qui étaient devenus propriété privée165. Comme le montre bien ce dernier arrêt, l’analyse juridique de droit réel « particulier » s’impose lorsque les droits d’usage et de jouissance sont constitués, non au profit d’un immeuble déterminé, mais « ut universi » au bénéfice d’une collectivité d’habitants d’un village ou hameau – faute de fonds dominant, la qualification de servitude est, en effet, à exclure166. Dans les cas les plus fréquents, la jurisprudence paraît toutefois avoir réussi à identifier un fonds dominant, et c’est la raison pour laquelle la qualification de servitude (réelle) a le plus souvent primé167. Elle a ainsi été retenue pour le droit d’affouage168, le droit à la coupe des herbages pour faire des engrais169 ou bien encore le droit au pacage ou au pâturage170. L’avantage est ainsi attaché à l’immeuble qui remplit alors la fonction de fonds dominant. Il ne profite qu’à celui qui l’occupe, en sa qualité de propriétaire, et non à une personne ou une série de personnes déterminées. Le fonds servant est, quant à lui, représenté par la forêt usagère171. Comme on le voit, en tout cas, « [l]a nature juridique des usages forestiers ne peut être déterminée de manière abstraite. Elle dépend des stipulations qui les ont institués et si le titre n’est pas clair et précis, de l’interprétation qu’il y a lieu d’en faire »172.

  • 173 Ces droits d’usage et de jouissance « particuliers », qui sont donc analysés comme des droits réels (...)
  • 174 Bergel, s’appuyant sur Ripert et Boulanger (t. 1, no 3033) y voit des obligations réelles (RD imm. (...)
  • 175 V. infra, no 32.
  • 176 Cf. Marc Bloch, supra, no 23.

42Le régime juridique reste proche173, pour des résultats parfaitement comparables ; mais les qualifications différentes mettent en lumière la diversité des modes d’inclusion de l’intérêt des tiers : le droit d’usage ou de jouissance met l’accent sur une ou plusieurs utilités de la chose auxquelles le droit permet un accès contre le droit d’exclusion du propriétaire174 ; la servitude souligne le service que le fonds est susceptible de rendre à un autre fonds et réalise une amputation de la valeur d’échange de l’héritage grevé175. Enfin, parce que ces sociétés sont faites de liens profonds d’interdépendances176, la notion de « gestion » apparaît toujours en arrière-plan, opérant comme une sorte de principe structurant. Service, accès (i.e. usage ou jouissance) ou gestion, il y a bien dans tous les cas une autre façon de structurer les utilités du bien. C’est dans cette direction que s’orientent incontestablement les solutions modernes préconisées par la doctrine et certains instruments internationaux.

2. Les solutions présentes : une nouvelle organisation des utilités du bien

  • 177 Agriculture Act, 1947, ss. 9-11 ; The Agriculture Act, 1958, Second Schedule, repealed s. 9. A.M. H (...)
  • 178 Ibid.- V. aussi les exemples mentionnés supra, no 3-4.

4330. L’idée que la propriété privée puisse être exposée à des contraintes particulières, qui imposeraient au propriétaire de soumettre son droit aux revenus ou droit au capital à des règles de bonne gestion, qui l’obligeraient à partager une partie des utilités de son bien avec des tiers ou qui le contraindraient à mettre son fonds au service d’un autre fonds ou d’un intérêt qui dépasse le sien propre, n’est pas totalement nouvelle. Honoré signalait déjà, dans son article de 1961, la séparation de plus en plus marquée entre droits d’usage et droits de gestion, débouchant sur la naissance d’obligations positives à la charge du propriétaire foncier, comme celles faisant peser sur les agriculteurs l’obligation d’observer la règle des « bonnes pratiques d’élevage » (good husbandry)177. Il mentionnait également la concession de licence obligatoire en droit des brevets178. Il reste toutefois encore à montrer la systématicité de ces transformations et la structuration profonde autour du triptyque : accès (a), service (b) et gestion (c).

a. Accès

  • 179 V. not., J. Rifkin, The Age of Access : how the shift from ownership to access is transforming capi (...)
  • 180 Le lien entre propriété et liberté (voire vie privée) est fondamental dans la réflexion des juriste (...)
  • 181 J. Rifkin, The European Dream : How Europe’s Vision of the Future is Quietly Eclipsing the American (...)
  • 182 J. Rochfeld, « Quel modèle pour construire des “communs” ? », in B. Parance, J. de Saint Victor (di (...)
  • 183 Sur les difficultés aujourd’hui rencontrées par l’innovation végétale : v. F. Girard, Chr. Noiville(...)
  • 184 Sur laquelle : J. Azéma, J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, coll. Précis, 7(...)
  • 185 Cf. G. Modiano, Le contrat de licence de brevet droit suisse et pratique communautaire, Droz, Paris (...)
  • 186 S. Dussolier, « Sharing Access to Intellectual Property through Private Ordering », 82 Chi.-Kent. L (...)
  • 187 M.E.I. Kipp, « Software and seeds: Open source methods », First Monday 2005, Volume 10, Number 9 (h (...)

4431. S’intéresser à la question de la propriété et de l’accès n’est pas s’aventurer en terre vierge. La réflexion est déjà riche, qui se nourrit des travaux pionniers menés en économie politique, en particulier ceux de Jeremy Rifkin. À partir de l’ouvrage de référence de Crawford Macpherson sur la démocratie paru en 1973, il a su percevoir la « logique d’accès » se substituer progressivement au modèle de propriété privée dans le capitalisme moderne179. Cette nouvelle logique offre des perspectives stimulantes pour qui souhaite repenser la propriété en déplaçant l’axe de la réflexion de l’exclusion vers l’inclusion. Sans doute la propriété privée, dans sa dimension individualiste, a-t-elle rendu quelque service en permettant à l’individu de se ménager une sphère de liberté individuelle180. Mais dans un monde fait d’interdépendances complexes, la liberté individuelle signifierait surtout aujourd’hui le droit « d’inclusion », c’est-à-dire le droit individuel de « ne pas être exclu de l’usage ou de la jouissance » des ressources productives accumulées par la société181. À travers le prisme du droit à l’accès ou, comme le dit Macpherson, du « droit de ne pas être exclu », le modèle de la propriété privée peut alors s’infléchir jusqu’à permettre que certaines utilités d’un bien approprié restent accessibles à un ou plusieurs sujets de droit182. L’attraction exercée est déjà bien visible dans le domaine de l’innovation végétale où certains opérateurs, confrontés à des phénomènes d’« anti-commons »183, recourent de plus en plus souvent à la figure du contrat de licence de brevet pour garantir un accès à certaines ressources (germoplasme, promoteurs, procédés) essentielles au processus d’innovation. Certes, la « licence de brevet d’invention »184 n’aboutit qu’à la création d’un droit personnel185. Mais ces exemples, outre qu’ils sont symptomatiques d’un changement de logique à l’œuvre, conduisent aussi à réinterroger la nature (réelle ou personnelle) des droits ainsi créés186. C’est le cas, en particulier, du modèle de l’open-source, dont on sait qu’il est avant tout rattaché au monde du logiciel, mais qui connaît aujourd’hui une extension au domaine de l’innovation végétale187.

  • 188 J. Kloppenburg, « Re-Purposing the Master’s Tools : The Open Source Seed Initiative and the Struggl (...)
  • 189 J. Kloppenburg, op. cit., p. 21.
  • 190 S. Dussolier, op. cit., p. 1394. V. aussi les remarques de M. Xifaras, « Le copyleft et la théorie (...)
  • 191 G. Van Overwalle, « Exclusive Ownership Versus Open Commons : The Case of Gene Patents » : (2013) 4 (...)
  • 192 A. F. Krattiger, « Financing the Bioindustry and Facilitating Biotechnology Transfer », IP Strategy (...)
  • 193 Pour un exemple dans le domaine végétal, v. F. Girard, « Concession de licence de brevet et partage (...)
  • 194 E. van Zimmeren, « Clearinghouse Mechanisms in Genetic Diagnostics », op. cit., p. 82 ; G. Graff et (...)
  • 195 CDB, 31 I.L.M. 818 (1992).
  • 196 Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avan (...)
  • 197 Sur le contenu de ces textes, et l’articulation avec d’autres conventions, en particulier le Traité (...)
  • 198 Il est important de relever que la CBD, qui revient sur le principe selon lequel les ressources phy (...)
  • 199 CDB, art. 15, § 2.
  • 200 Sur la réciprocité : F. Thomas, « Les éthiques du partage des avantages dans la gouvernance interna (...)

45Il faut mentionner sous ce regard le projet Open Source Seed Initiative (OSSI), né en Amérique du Nord, qui réunit des sélectionneurs des domaines privé et public, des ONG et des défenseurs d’un modèle alimentaire durable188. Il repose sur la création d’un pool de germoplasme protégé par un droit de propriété industrielle, lequel pool serait alors accessible (logique d’accès) – pour certains types d’usages – au moyen d’une licence de type open-source intégrant une clause de copyleft protégeant également les utilisateurs ultérieurs189. Le contrat vient ainsi directement assouplir l’exclusivisme du droit de propriété, puisque, dans ce cas, « […] les droits de brevet sont exercés pour partager et socialiser la propriété intellectuelle – à rebours du véritable caractère d’exclusivité qui la caractérise »190. La figure de l’accès est encore parfaitement visible à travers ces arrangements juridiques complexes, qui utilisent également le contrat de concession de licence de brevet, et qu’on appelle clearing-house ou, en français, « centres d’échange en propriété intellectuelle », ou « bureaux centralisateurs d’échange ». Le terme nous vient du domaine bancaire, où il désigne le mécanisme bien connu de la « chambre de compensation ». En matière de propriété intellectuelle, il a progressivement pris un sens plus général d’« arrangement juridique complexe » par lequel fournisseurs et utilisateurs de biens, de services et d’informations sont mis en relation191. Les formules sont variables192, mais les deux clearing-houses les plus abouties, à savoir le centre d’échange fondé sur un système de licences types (standardized licenses clearing-house) et le centre d’échange fondé sur un mécanisme de collecte des redevances (royalty collection clearing-house), permettent généralement à l’utilisateur potentiel d’accéder à une liste de technologies brevetées disponibles (il y a mise en commun, pooling) et d’obtenir une concession de licence type193. La clearing-house de la dernière catégorie confie simplement au bureau centralisateur la tâche supplémentaire de redistribution des redevances, tout en incluant souvent une clause dite de « courtoisie active » (qui limite donc la portée de la logique d’accès) en vertu de laquelle le preneur de licence doit, en contrepartie de la licence concédée (et donc en plus des royalties), « apporter » ses brevets pertinents au bureau d’échange grant back clause)194, lequel se charge de sous-licencier. Enfin, l’exemple sans doute le plus achevé de ce droit d’accès que l’on cherche à décrire, a été mis en place par la Convention sur la Diversité Biologique (CBD)195 et le Protocole de Nagoya196. Deux textes internationaux qui197, tout en affirmant la souveraineté des États sur leurs ressources biologiques (CDB, art. 3 : « […] les États ont le droit souverain d’exploiter leurs propres ressources […] »)198, n’en admettent pas moins un accès possible à ces ressources199 subordonné au consentement préalable du fournisseur (CDB, art. 15, § 5), ainsi que, le cas échéant, des communautés autochtones et locales qui détiennent ces ressources (Protocole de Nagoya, art. 6, § 2 et, pour les connaissances traditionnelles associées, art. 7), et surtout au partage équitable des avantages (monétaires ou non monétaires – CBD, art. 19, § 3) découlant de leur exploitation par un droit de propriété industrielle – ce qui est également une forme d’accès réciproque (au profit du fournisseur des ressources), mais qui se déplace vers la valeur technologique/économique200 de l’invention (il peut s’agir de redevances, d’un transfert de technologies, d’un partage de résultats, etc.).

b. Service

  • 201 C. civ., art. 637.
  • 202 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Les biens, PUF, 3e éd., Paris, 2008, no 291-292, p. 454-455.
  • 203 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 291, p. 454.
  • 204 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 297, p. 459-460.
  • 205 On ne peut malheureusement développer ce point qui renvoie aux définitions respectives du droit de (...)
  • 206 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 292, p. 455 : « Les utilités sont normalement réservées (...)
  • 207 En plus des arrêts cités supra, no 28-29, v. Req., 1er mai 1888, S. 1890, 1, p. 439 : droit de « vi (...)
  • 208 J.-L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, Les biens, 2e éd., LGDJ, Paris, 2010, no 313, p. 356 et 357 (...)

4632. La notion de service est étroitement liée à celle de servitude. Définie par le Code civil comme « une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire »201, la servitude occupe une place singulière dans le droit civil français, au point qu’on a pu en faire le modèle même de tous les droits réels démembrés202. Comme il ressort de cette définition, et plus nettement encore de l’article 686, le Code civil français n’a admis que les servitudes prédiales, c’est-à-dire celles qui sont imposées à un fonds et pour le bénéfice d’un autre fonds. Le législateur s’est ainsi attaché à empêcher toute résurgence possible des servitudes personnelles qui étaient la marque du système féodal et associées au servage. Mais il aurait aussi, pour d’aucuns, cherché à parer au risque « de voir la servitude utilisée pour créer librement des droits réels et attenter au régime d’ordre public des biens »203. Subsisteraient toutefois quelques servitudes dites « personnelles » – usufruit, droit d’usage et d’habitation et tout autre droit réel sur le bien d’autrui qui ne profite pas à un fonds –, mais uniquement comme ombres projetées des servitudes prédiales204 et dans le cadre étroit tracé par le législateur. Quelle que soit la valeur explicative de cette théorie205, il est vrai que, à certains égards, la servitude peut être vue comme le modèle du transfert d’utilité du bien grevé au profit d’un autre fonds206. L’analyse est ainsi peu contestable lorsque la servitude paraît reposer sur le concept d’accès (par ex., servitudes de puisage, d’abreuvage, de passage, droit de chasse), et l’on a du reste vu que certains démembrements complexes pouvaient être appréhendés comme droits d’usage (ou de jouissance) ou servitudes207. Mais insistons : dans l’ensemble, la servitude met plus largement en jeu le droit au capital en devenant l’accessoire perpétuel du fonds. S’opère ainsi un véritable transfert de valeur (d’échange) de fonds à fonds208.

  • 209 V. ainsi les remarques F.G. Trébulle, note ss. Civ. 3e, 2 oct. 2002, RDI 2003, p. 317 et s. (qui me (...)
  • 210 Sur les contrats de servitude de droit suisse : M.-A. Hermitte, « Le concept de diversité biologiqu (...)
  • 211 V. encore récemment : Civ. 3e, 13 mai 2009, no 08-16.525, JurisData no 2009-048168 ; D. 2009, p. 23 (...)
  • 212 Servitus in faciendo consistere non potest. La règle est aujourd’hui fondée sur l’article 686 C. ci (...)
  • 213 Humanité et Biodiversité et alii, Droits réels au profit de la biodiversité : Comment le droit peut (...)
  • 214 Le législateur en donne d’ailleurs l’exemple aux articles 698 et 699 C. civ. (v. plus largement J.- (...)
  • 215 Exemples donnés in Humanité et Biodiversité et alii, op. cit., p. 35-35.
  • 216 V. le rappel dressé in Humanité et Biodiversité et alii, op. cit., p. 38-40.

47Comme on l’a bien remarqué, certaines servitudes privées assurent déjà une fonction écologique marquée209. Mais sur le modèle de certaines législations étrangères210, l’on voudrait aujourd’hui aller plus loin en permettant que soient imposées au propriétaire d’un fonds des restrictions ou des obligations expresses ayant pour objet le maintien, la conservation ou encore la restauration ou la gestion de l’environnement. Or, en l’état du droit français, deux obstacles majeurs s’y opposent : le premier est l’exigence d’un fonds dominant211 ; le second, qui ne concerne que la création d’obligations expresses, est l’interdiction des servitudes in faciendo, c’est-à-dire imposant une obligation positive de faire212. Pour contourner la première difficulté, la pratique notariale suscite parfois fictivement un fonds dominant, par le moyen de la donation d’une toute petite parcelle de terre avec réserve d’usufruit faite par exemple au Conservatoire du littoral213. Quant au second obstacle, il n’est en réalité pas totalement insurmontable dès lors que la jurisprudence admet que puissent être créées des obligations propter rem accessoires à une servitude214. Cependant, pour que soient plus largement admises en droit français des servitudes qui porteraient par exemple sur le service écosystémique lui-même et qui imposeraient au propriétaire du fonds servant, au profit d’une personne publique, d’une fondation ou d’une association agréée de protection de l’environnement (donc sans interposition d’un fonds dominant), des actions positives (comme l’entretien de roselières qui ont une fonction d’épuration des eaux, la plantation ou la taille de certains arbres, l’accueil organisé d’insectes pollinisateurs, etc.)215, il faudrait remettre à plat le régime des servitudes privées ou reconnaître la possibilité de créer une obligation intuitu rei durable et qui se transmettrait aux ayants cause universels ou particuliers. Les propositions en ce sens ne manquent pas216, notamment l’article 33 du Projet de loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages proposant d’introduire au Code de l’environnement un nouvel article L. 132-3 portant création d’obligations intuitu rei au profit de la biodiversité. Le texte serait ainsi rédigé :

« Art. L. 132-3. – Il est permis aux propriétaires de biens immobiliers de contracter avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement en vue de faire naître à leur charge, ainsi qu’à la charge des propriétaires successifs du bien, les obligations réelles que bon leur semble, dès lors que de telles obligations ont pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d’éléments de la biodiversité ou de services écosystémiques dans un espace naturel, agricole ou forestier.

  • 217 PROJET DE LOI pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, Texte no 69 (201 (...)

« La durée de l’obligation et les possibilités de résiliation doivent figurer dans le contrat conclu entre les parties. La durée d’une obligation réelle environnementale ne peut être supérieure à quatre-vingt-dix-neuf ans.[…]217. »

c. Gestion

  • 218 V. supra, no 21.
  • 219 A. Clarke, P. Kohler, Property Law. Commentary and Materials, op. cit., p. 332-335.
  • 220 V., en particulier, E.B. Weiss, « The Planetary Trust : Conservation and Intergenerational Equity » (...)
  • 221 V. infra, n° 42.
  • 222 M.-F. Papandréou-Deterville, Le droit anglais des biens, op. cit., nos 38 et s. & nos 592 et s.
  • 223 Ch. Aubry, Ch.F. Rau, par P. Bartin, Droit civil français. T IX., 5e éd., Librairies techniques, Pa (...)
  • 224 F. Ost, La nature hors la loi, op. cit., p. 311.
  • 225 Y. Thomas, « Res, chose et patrimoine (Note sur le rapport sujet-objet en droit romain) », op. cit.(...)
  • 226 F. Ost, op. cit., p. 312.
  • 227 F. Ost, op. cit., p. 314 et s.

4833. L’une des vertus de l’analyse de la propriété privée comme « faisceau de droits » est de montrer le démembrement possible des prérogatives de gestion généralement associées au droit de disposer218. L’étude des droits anglo-américains en fournit une remarquable illustration à travers la figure du trust, qui aboutit à séparer la « propriété bénéficiaire » (celle du « bénéficiaire » qui a le bénéfice des utilités réelles du bien) de la « propriété fiduciaire » (celle du trustee qui est chargé de la gestion)219. En raison de sa souplesse et de ses grandes potentialités pratiques, le trust a toujours stimulé l’inventivité de la doctrine internationaliste et a donc fort naturellement retenu l’attention du droit de l’environnement220. Il faudra bien entendu en éprouver les virtualités en suggérant quelques nouveaux démembrements221. On ne s’intéressera pour l’heure qu’aux propositions qui ont été faites autour du patrimoine. C’est que la notion de patrimoine, qui tout comme le trust constitue une universalité222, se signale par une grande plasticité dont la doctrine a su tirer parti. Il est vrai que, construit par Aubry et Rau comme projection de la personnalité sur le terrain patrimonial, le patrimoine n’apparaît aujourd’hui que comme l’expression d’un avoir – ou plus exactement la capacité à avoir des droits et obligations et, par suite, un ensemble de biens ayant une valeur pécuniaire223. Il trace apparemment d’une main précise la ligne de départ – infrastructure des droits civils modernes – entre sujet et objet de droit. Il rompt ainsi avec la tradition romaine (notamment le droit romain archaïque) qui confondait personnes et choses, en particulier à travers la familia – à la fois sujet et objet de droit – et le patrimonium – qui en était la traduction successorale224, enracinant ainsi le bien dans le statut personnel, celui du pater dont « il est le prolongement social de la personnalité »225. A-t-on pour autant perdu cette « continuité entre l’être et l’avoir », cette conception du patrimoine associant des « fonctions politiques et religieuses » et « cette maîtrise qui porte, dès lors, aussi sur des valeurs symboliques »226 ? Il n’en est rien, et il suffit de relever que la transmission du patrimoine entre vifs est impossible, pour cette première raison qu’elle aboutirait à abdiquer sa personnalité227.

  • 228 F. Ost, op. cit., p. 323.
  • 229 Ibid.- V. aussi, J. Rochfeld, « Quel modèle pour construire des “communs” ? », op. cit., nos 18 et (...)
  • 230 F. Ost, op. cit., p. 323.
  • 231 Par l’effet de la loi du 13 décembre 1913.
  • 232 Parmi les critères visés pour le classement des immeubles, le Code du patrimoine mentionne ceux « d (...)
  • 233 F. Ost, op. cit., p. 323.- Et sur les contraintes qui pèsent sur proprietaries de monuments histori (...)

4934. Sa nature profondément hybride, à laquelle viennent s’ajouter la fongibilité de ses éléments, la solidarité entre actif et passif (qui permet de penser sans difficulté des régimes de compensation pour perte de substance ou qualité), ainsi que sa fonction transtemporelle, font du patrimoine une notion à même d’agencer des éléments complexes, de les soumettre à un intérêt qui les dépassent et de les inscrire dans un temps long. On doit à François Ost d’avoir décrit cette propriété/qualité possible du patrimoine comme « transpropriation »228 : le patrimoine s’ouvre ainsi à la « superposition, à propos d’une même ressource, d’un même bien ou d’une même portion de territoire, de plusieurs régimes juridiques distincts »229. Placés par exemple dans le patrimoine commun ou dans le patrimoine commun de l’humanité, les biens soumis à un droit de propriété privée, dans le premier cas, ou placés sous souveraineté nationale au titre du domaine public, dans le second, se trouvent soumis à la logique de l’universalité qui les englobe, c’est-à-dire à des exigences d’intérêt collectif ou général230. Transfigurée, la propriété privée l’est ainsi lorsqu’elle porte sur un immeuble classé monument historique231. Certes, le propriétaire conserve la plupart de ses prérogatives, mais certaines d’entre elles se trouvent désormais subordonnées à l’objectif de conservation232. Comme si son bien était géré de l’extérieur, le « propriétaire ne dispose plus nécessairement de la même intensité d’emprise sur chacun des aspects de son bien […] »233.

  • 234 F.G. Trébulle, « La propriété à l’épreuve du patrimoine commun : le renouveau du domaine universel  (...)
  • 235 Les rapports entre res nullius et res communis sont complexes. Il faut sans doute les décrire comme (...)
  • 236 C. de Klemm, « Le patrimoine naturel de l’humanité », in L’avenir du droit international de l’envir (...)
  • 237 C. de Klemm, op. cit., p. 139.
  • 238 A. Kiss, « Le droit international de l’environnement, un aspect du droit international de l’avenir  (...)
  • 239 J. Charpentier, « L’humanité : un patrimoine, mais pas de personnalité juridique », Les hommes et l (...)
  • 240 V., tout spéc., J. Allard, « L’humanité, un concept juridique sans précédent », in Th. Berns (dir.) (...)
  • 241 M.-F. Renoux-Zagamé, V° Propriété, in Ph. Raynaud, S. Rials (dir.), Dictionnaire de philosophie pol (...)
  • 242 Quand on sait que le concept a pu être à l’origine de la notion de souveraineté (M.-F. Renoux-Zagam (...)
  • 243 F.G. Trébulle, op. cit., p. 671.

50Dans le domaine des biens environnementaux, on retrouve cette logique de transpropriation à l’œuvre derrière les articles L. 110-1 et L. 210-1 qui définissent le patrimoine commun de la nation, ou la Charte de l’environnement dont le préambule précise que l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains. Elle donne également du sens au concept, dégagé en droit international, de patrimoine commun de l’humanité. Qu’il intègre des biens appropriés ou des choses sans maître, des choses communes, des biens appropriés par une personne privée, des biens du domaine privé ou du domaine public de l’État, ou bien encore des meubles ou des immeubles, des ensembles définis ou non234, le patrimoine commun va non seulement ériger l’État en fidéicommissaire des biens appropriés privativement, des res nullius et des res communis235, mais aussi limiter sa propre souveraineté en lui imposant des contraintes particulières. Souverains, par exemple, sur les ressources biologiques présentes sur le territoire relevant de leur juridiction, les États doivent tout de même agir comme « […] gardiens et gestionnaires pour le compte de l’humanité tout entière »236. Comme il n’y a a priori rien au-dessus de l’État souverain, s’opère ainsi ce que l’on appelle un dédoublement fonctionnel237. Agissant comme une sorte de trustee, l’État doit s’efforcer de gérer les biens dans l’intérêt des bénéficiaires238 – l’Humanité tout entière (toutes générations confondues)239, à laquelle pourrait être reconnue la qualité de sujets de ce patrimoine240. On pourrait dire aussi, réactivant une notion dégagée par la seconde Scolastique à partir de l’idée d’une « communion originaire »241 qui fait de Dieu le propriétaire originaire du monde et ses éléments (ce qui donne pouvoir sur les hommes et pouvoirs sur les choses), que le patrimoine commun de l’humanité recrée un « haut domaine » ou « domaine universel »242. Distinct du domaine « direct » ou « éminent » (par opposition au domaine « utile ») forgé par les feudistes, distinct surtout du domaine public et de la propriété, il s’entendait comme « conférant à son titulaire – la communauté politique représentée par le prince – des prérogatives différentes de celles du propriétaire et répondant à l’utilité générale de la société »243.

B. La proposition de nouveaux démembrements

5135. Enrichi de ce nouveau prisme d’analyse qui permet d’apercevoir une propriété capable de ménager un accès à d’autres personnes que le propriétaire, rendre des services à des fonds ou à des tiers et être soumise à des règles de bonne gestion, il faut réfléchir à la possibilité concrète de nouveaux démembrements, de nouvelles fragmentations qui reconnaîtraient au droit de propriété une fonction authentiquement sociale. La tâche n’est pas mince, tant il est vrai que toute proposition risque de se heurter ici à l’écueil du numerus clausus et à l’imaginaire associé qui limite apparemment drastiquement le nombre droits réels démembrés et leur contenu. Mais on verra que l’obstacle est plus faible que jamais, qu’il peut encore être définitivement aplani par la loi, et que la seule vraie difficulté est sans doute de laisser libre cours à l’imagination.

1. Surmonter l’obstacle du numerus clausus

  • 244 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Les biens, op. cit., no 296, p. 458-459.
  • 245 S. van Erp, N. Akkermans (eds), Cases, Materials and Text on Property Law, op. cit., p. 67 et s. V. (...)
  • 246 Lord Chancellor’s Division, 18, 20, 21 and 29 January 1834 (1834) 2 Myl & K 517, 39 Eng Rep 1042.
  • 247 Staudinger-Seiler, Drittes Buch – Sachenrecht. Einleitung zum Sachenrecht, Sellier, de Guyter, Münc (...)
  • 248 W. Dross, « Biens.- Droits dont les biens peuvent être l’objet », J.-Cl. Civil Code, art. 543, Fasc (...)
  • 249 Cf. W. Dross, Fasc. préc., no 3.
  • 250 V. infra, no 38.
  • 251 V., par ex., L. 25 juin 1902, JORF 4 juill. 1902 : à l’origine du bail emphytéotique, investissant (...)
  • 252 F. Zénati, « Pour une rénovation de la théorie de la propriété », RTD civ. 1993, p. 305 et s., spéc (...)
  • 253 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 296, p. 458-459.

5236. Si la nature des prestations mises à la charge du débiteur dans le cadre d’un droit personnel est sans limite, il en va différemment pour le droit réel où la liberté créatrice est sévèrement limitée244. C’est la doctrine du numerus clausus qui s’exprime en deux principes : le nombre des droits réels pouvant être créés et leur contenu sont strictement définis par la loi245. Également présente en droits anglais246 et allemand247, la doctrine se trouverait contenue, en droit français, à l’article 543 du Code civil selon lequel « [o]n peut avoir sur les biens, ou un droit de propriété, ou un simple droit de jouissance, ou seulement des services fonciers à prétendre ». Cette disposition, qui annonce les titres deuxième (« De la propriété »), troisième (« De l’usufruit, de l’usage et de l’habitation ») et quatrième (« Des servitudes ou services fonciers ») du Livre II du Code civil248, viendrait fixer de manière limitative le nombre de démembrements dont le droit de propriété est susceptible : usufruit, droit d’usage et d’habitation ou servitude. Il n’est pas nécessaire d’insister sur les controverses doctrinales nourries nées de l’interprétation de cette disposition249, dont on verra qu’elles se poursuivent aujourd’hui sous une autre forme en dépit des clarifications apportées par une jurisprudence récente250. On soulignera simplement que, d’une part, la présence de cette liste n’a pas empêché le législateur de venir accroître au fil du temps le nombre des droits réels démembrés251 ; d’autre part, le débat autour du numerus clausus a souvent été hanté par la figure (le spectre ?) des démembrements multiples de l’Ancien régime. Ainsi qu’a pu l’exprimer un auteur, par une formule qui exprime une angoisse à peine voilée, « […] inventorier les droits d’usage du propriétaire, c’est les réduire et accréditer que celui-ci se trouve dans la même situation que le titulaire d’un droit sur la chose d’autrui […] c’est le ramener, au bout du compte, à ce statut, pourtant aboli par la Révolution »252. On l’aura compris, en cela, « [u]n droit réel non autorisé par les textes permet à ceux qui le constituent de déroger dans une mesure non acceptable au régime des biens »253.

  • 254 Cette question de la publicité est centrale dans le débat anglais sur l’importance du numerus claus (...)
  • 255 V. les remarques de W. Dross, op. cit., nos 25-26.

53Certes, sur le plan de la sécurité des tiers254, la reconnaissance d’une grande diversité de droits réels démembrés peut soulever des difficultés. Mais on ne doit certainement pas en exagérer l’importance, notamment lorsque le système juridique – comme c’est le cas du droit français – organise un mécanisme efficace de publicité255.

  • 256 Cass. req., 16 févr. 1834, S. 1834, 1, p. 205 ;
  • 257 Cf. F. Zenati, note ss. Civ. 3e, 18 janv. 1984, no 82-16.003, D. 1984, p. 504 ; W. Dross, op. cit., (...)
  • 258 Civ. 3e, 4 mars 1992, no 90-13.145, JurisData no 1992-000334, Bull. civ. 1992, III, no 73, D. 1992, (...)
  • 259 Sur cette question, v. infra, no
  • 260 V. toutefois les remarques de R. Libchaber, « Les habits neufs de la propriété », RDC 2013, p. 584 (...)
  • 261 Cf. W. Dross, op. cit., no 13.- Mais v. les très sérieuses objections de F. Zénati-Castaing, Th. Re (...)
  • 262 Civ. 3e, 6 mars 1979, D. 1979, IR, p. 379 ; Civ. 3e 18 janv. 1984, no 82-16.003, Bull. civ. 1984, I (...)
  • 263 B. Gimonprez, V° Superficie, Rép. Dalloz Dr. civ. ; W. Dross, Fasc. préc., spéc. no 16-23 ; W. Dros (...)

5437. Le débat est de toute manière en partie dépassé. Il n’y a semble-t-il plus lieu de douter, aujourd’hui, de la portée de l’arrêt Caquelard c/ Lemoine256 dont l’attendu de principe appelait une large extension : « les articles 544, 546 et 552 sont déclaratifs de droit commun relativement à la nature et aux effets de la propriété ; ni ces articles, ni aucune autre loi n’excluent les diverses modifications et décompositions dont le droit ordinaire de propriété est susceptible ». Il est vrai que, rendu dans les premières décennies du Code civil, cet arrêt a pu être perçu comme l’œuvre de magistrats encore trop marqués par la féodalité ; l’on pouvait du reste contester qu’il fût véritablement question, en l’espèce, d’un démembrement du droit de propriété257. C’est d’ailleurs ce qui a été régulièrement reproché à quelques arrêts ultérieurs, tel cet arrêt validant le règlement de copropriété reconnaissant la jouissance perpétuelle d’une cour commune au bénéfice du propriétaire de l’un des lots privatifs dans une copropriété258. Énonçant que « ce droit avait un caractère réel et perpétuel » qui ne pouvait donc se perdre par non-usage, l’arrêt a parfois pu être interprété comme venant définitivement condamner la thèse du numerus clausus (en permettant, au surplus, de consacrer des droits réels démembrés perpétuels)259. Là encore, toutefois, la doctrine s’est essentiellement attachée à montrer le possible rattachement du démembrement prétendu260, soit à la propriété exclusive (copropriété en l’occurrence), soit au régime des servitudes261. La même démonstration pourrait être poursuivie à l’égard du droit perpétuel d’affichage qui a donné lieu à quelques arrêts de la Cour de cassation262, pour ne pas évoquer la délicate question du droit de superficie263.

  • 264 Civ. 3e, 23 mai 2012, no 11-13.202, D. 2012, p. 1934, note L. d’Avout, p. 2128 ; p. 2138, obs. B. M (...)
  • 265 Civ. 3e, 31 oct. 2012, no 11-16.304, Bull. civ. III, no 159 ; D. 2013, p. 53, obs. A. Tadros, note (...)
  • 266 V., en ce sens, L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, « La liberté de création des droits réels aujourd’hu (...)
  • 267 J.-L. Bergel, RDI 2013, p. 80 ; L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, op. cit., no 16 ; V., toutefois, F.X (...)
  • 268 J.-L. Bergel, « Droits réels de jouissance et valorisation des biens », in Mélange J.-L. Mouralis, (...)
  • 269 L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, op. cit., nos 8-9.
  • 270 H. Périnet-Marquet (dir.), Propositions de l’Association Henri Capitant pour une réforme du droit d (...)
  • 271 Civ. 3e, 28 janv. 2015, no 14-10.013 : « […] le propriétaire peut consentir, sous réserve des règle (...)
  • 272 Sur la question du caractère viager du droit et l’application du régime des articles 617, 618 et 62 (...)

5538. On l’a dit, une partie de ces questions ont perdu de leur intérêt. À l’occasion de trois arrêts récents, l’un rendu sur un droit dit « de crû et à croître »264, les deux autres sur un « droit réel de jouissance spéciale » (« Maison de Poésie » et « Société ERDF »)265, la Cour de cassation paraît avoir profondément remis en cause la doctrine du numerus clausus. L’arrêt « Maison de Poésie » signale déjà assez bien la portée du changement. Par acte notarié, la fondation « La Maison de Poésie » avait vendu à un acheteur un hôtel particulier, l’acte stipulant toutefois que « n’est […] pas comprise dans la présente vente et en est au contraire formellement exclue, la jouissance ou l’occupation par La Maison de Poésie et par elle seule des locaux où elle est installée actuellement et qui dépendent dudit immeuble ». Du rapprochement avec une autre clause, l’on comprenait que le droit avait été accordé pour toute la durée d’existence de la fondation. Soixante-quinze après cet acte, l’acheteur devait plaider que le droit ainsi créé n’étant qu’un droit d’usage et d’habitation – droit qui, tout comme l’usufruit, ne peut excéder trente ans lorsqu’il est accordé à une personne morale, – il était désormais expiré, ce qui justifiait l’expulsion. C’est cette analyse, partagée par la cour d’appel, qui a été sévèrement censurée par la Cour de cassation au double visa des articles 544 et 1134 du Code civil et sous l’attendu de principe suivant : « Attendu qu’il résulte de ces textes que le propriétaire peut consentir, sous réserve des règles d’ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien ». En plaçant son arrêt sous les auspices de ces deux articles fondamentaux, la Cour de cassation a nettement indiqué (voire confirmé) qu’il était désormais possible de créer de nouveaux droits réels par stipulations unilatérales ou conventionnelles266. Ce sentiment est renforcé par la nature originale du démembrement qui ne peut se rattacher à l’un quelconque des droits réels nommés267. Enfin, la lettre même de l’attendu de principe est la reproduction exacte de l’une des propositions de l’avant-projet de réforme du Livre II du Code civil268. Il faut bien admettre, comme on l’a finement observé269, que la formule est celle de la première version de l’avant-projet, version qui, contrairement à la seconde270, affirmait expressément le caractère d’ordre public des règles du droit des biens. Cela ne paraît toutefois pas prêter à conséquence, tant il est vrai que la Haute juridiction s’est attachée à donner la portée la plus large possible à sa solution. Elle vient d’ailleurs expressément de la confirmer dans une affaire où un syndicat de copropriétaires avait constitué, au bénéfice de la société ERDF, un droit d’usage sur un lot composé d’un transformateur de distribution publique d’électricité271. À l’expiration d’un terme trentenaire, le syndicat avait assigné le titulaire du lot aux fins de faire constater l’expiration de la convention. La cour d’appel ayant constaté qu’aucune durée n’avait été stipulée dans l’acte constitutif, il s’agissait alors d’un « droit réel de jouissance spéciale exclusif et perpétuel en faveur d’un tiers ». Tout en réaffirmant la possibilité de créer un « droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien », la Cour de cassation censure néanmoins l’arrêt d’appel, motif pris de ce que, « lorsque le propriétaire consent un droit réel, conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien, ce droit, s’il n’est pas limité dans le temps par la volonté des parties, ne peut être perpétuel et s’éteint dans les conditions prévues par les articles 619 et 625 du code civil ». Conçu comme un droit temporaire, le droit réel de jouissance spéciale s’éteint à l’expiration du temps pour lequel il a été accordé ou, s’il n’est pas limité dans le temps par la volonté des parties, au bout de trente ans comme pour l’usufruit accordé par une personne morale272.

  • 273 J.-L. Bergel, « Droits réels de jouissance et valorisation des biens », op. cit., p. 23.
  • 274 Ibid.
  • 275 Cf. W. Dross, Fasc. préc., no 4.
  • 276 Lecture que vient soutenir l’un des auteurs de l’avant-projet, le professeur Périnet-Marquet (Propo (...)
  • 277 V. aussi J.-L. Bergel, RDI 2015 p. 175, no 2 ; B. Mallet-Bricout, « Droits réels de jouissance spéc (...)
  • 278 L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, op. cit., no 14.
  • 279 V. L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, op. cit., no 16 : « […] si tant est qu’on puisse généralement ima (...)
  • 280 V. les remarques formulées supra, no 32.
  • 281 Comp. M. Mekki, note ss. Civ. 3e, 13 déc. 2011, no 10-27305, RDC 2012, no 3, p. 932.
  • 282 V. supra, no 28-29.
  • 283 V. infra, no 39-40.

56Reste alors à s’interroger sur le sens exact à donner au syntagme (« droit de jouissance spéciale ») auquel est étroitement liée la question de l’ordre public (« sous réserve des règles d’ordre public ») et formuler quelques hypothèses sur la durée de ce droit. Soulignons d’abord, avec l’un des auteurs de l’avant-projet précité, que le droit de jouissance est celui qui confère à son titulaire, sur les biens qui en sont l’objet, « tout ou partie du droit de les utiliser et d’en percevoir les fruits et revenus à la place du propriétaire qui est ainsi dépouillé de ces prérogatives »273. Dans sa forme la plus complète il doit alors être identifié à l’usufruit, et il ne deviendrait « jouissance spéciale » qu’en s’appliquant à des utilités plus spécifiques274 (qui sont en réalité infinies)275. Si une telle lecture est exacte, elle aurait nécessairement pour effet d’exclure toute possibilité de modification des droits réels nommés de jouissance, c’est-à-dire l’usufruit et le droit d’usage et d’habitation, dont le régime relèverait alors de l’ordre public276. Le double visa (C. civ., art. 544 & 1134) de l’arrêt « Maison de la Poésie », ensemble le précédent que forme l’arrêt Caquelard, doivent toutefois conduire à rejeter une telle interprétation qui étend trop le périmètre de l’ordre public. Même si l’arrêt du 28 janvier 2015, qui enrichit le visa des articles 619 et 625 du Code civil (respectivement consacrés à l’usufruit et aux droits d’usage et d’habitation), paraît attraire complètement le régime de ce droit de « jouissance spéciale » dans le périmètre de l’usufruit277, il reste toujours possible de cantonner la réserve « d’ordre public » aux seuls statuts (d’ordre public) « dérogatoires au droit commun, impératifs et refermés sur eux-mêmes », à savoir les baux spéciaux, le statut de la copropriété des immeubles bâtis, les règles de protection des consommateurs278. On doit par ailleurs reconnaître à la formule de la Cour de cassation une extension suffisante pour pouvoir couvrir des biens immatériels, et en particulier des droits de propriété intellectuelle279. Enfin, même si le régime contraignant des servitudes prédiales exerce une grande attraction sur les autres droits réels démembrés280, il devrait être possible de reconnaître la qualification de droit « de jouissance spéciale » à tous ces « services » qui passent en réalité par des formes d’accès (droit de passage, puisage, cueillette, pêche, chasse) et qui, faute de fonds dominants, risquent de tomber dans la catégorie des droits personnels281. On a vu que la jurisprudence n’avait eu aucun mal à l’admettre pour un certain nombre de droits complexes hérités de l’Ancien régime282, et l’autre arrêt de 2012 sur le droit de « crû et à croître » le confirme de manière éclatante en en admettant même – bien que la solution paraisse aujourd’hui de portée très limitée – le caractère perpétuel283. Pourrait-on toutefois aller jusqu’à admettre que soient créées de véritables servitudes cette fois-ci (services grevant un fonds), mais hors du cadre contraignant tracé par la loi ? Serait-il possible de reconnaître, comme le réclame aujourd’hui une partie de la doctrine, une servitude sans fonds dominant, éventuellement assortie d’une obligation positive à la charge du propriétaire ? La Cour de cassation aurait-elle ouvert la voie à des démembrements plus fulgurants qui permettraient de développer plus avant la figure du trust en droit français ?

2. Laisser libre cours à l’imagination

  • 284 V. supra, no 38.
  • 285 Th. Revet, RTD civ. 2012, p. 553.
  • 286 L. d’Avout, « Démembrement de la propriété, perpétuité et liberté », D. 2012, p. 1934, no 3.
  • 287 Civ. 3e, 2 oct. 2002, SCI du Domaine de Cuiros et Sté Forestière du Jabron, no 00-14.029, RDI 2003, (...)
  • 288 Comp. B. Mallet-Bricout, N. Reboul-Maupin, D. 2012, p. 2128.

5739. Il n’est pas aisé de répondre à ces questions. Deux interprétations radicalement opposées sont en effet envisageables. Selon la première, minimaliste, la Cour de cassation, qui n’a que partiellement tiré parti du précédent que constitue l’affaire Caquelard, n’a souhaité consacrer qu’un droit réel de jouissance spéciale dont nous avons indiqué l’étendue possible. L’analyse de l’arrêt du 12 mai 2012284 serait parfaitement en phase avec cette lecture étroite. Cet arrêt mettait en jeu un droit permettant à une personne de prélever une certaine quantité de bois sur la parcelle forestière d’autrui. Le propriétaire du fonds grevé, qui opposait à l’action en revendication que le droit d’exploiter des arbres situés sur le sol d’un fonds appartenant à un tiers était un simple droit réel de jouissance démembré s’éteignant par non-usage trentenaire, s’est vu répondre que « la prérogative ainsi concédée sur la parcelle litigieuse était perpétuelle et ne pouvait s’éteindre par le non-usage trentenaire ». C’est donc un droit réel de jouissance, permettant de prélever des ressources sur le fonds grevé, ne pouvant être ramené à une servitude en raison de l’absence d’application de la règle d’extinction par non-usage trentenaire285, et probablement en raison de l’absence de fonds dominant286. La reconnaissance du caractère perpétuel est effectivement fondamentale, mais les faits de l’arrêt n’invitent pas à reconnaître d’autre liberté (même si elle est déjà considérable) que celle de créer de nouvelles formes de droits réels d’accès (usage, jouissance). On pourrait cependant préférer une interprétation maximaliste, privilégiant alors une lecture plus globale de l’histoire jurisprudentielle, redonnant toute leur portée aux solutions déjà consacrées en matière de jouissance d’une cour commune, de droit perpétuel d’affichage, de droit de superficie, de droit de chasse287, etc288. Ces trois arrêts signeraient alors définitivement la fin du numerus clausus et, sous les réserves déjà faites, il deviendrait possible d’imaginer toutes sortes de démembrements dont la pratique aurait révélé le besoin.

  • 289 V., pour une présentation des termes du débat, W. Dross, Fasc. préc., no 9 ; W. Dross, Droit civil. (...)
  • 290 Contra, S. Milleville, JCP G 2015, 148.
  • 291 V. toutefois Th. Revet, JCP G 2015, 252.
  • 292 V. en particulier, les critiques très vives adressées par R. Libchaber, RDC 2013, p. 584 et s.
  • 293 V. en ce sens les remarques de B. Mallet-Bricout, D. 2015, p. 599, spéc. no 19.
  • 294 Pour certains auteurs, l’arrêt « Maison de Poésie » pouvait être interprété comme ayant reconnu un (...)
  • 295 C’est un argument récurrent que celui des limites rencontrées par l’imagination : cf., par ex., F. (...)

58Cette dernière interprétation peut encore se soutenir du constat de ce qu’une grande partie de la doctrine ne voit plus dans le numerus clausus qu’une contrainte conceptuellement et pratiquement importante, mais néanmoins minimale : l’impossibilité de créer des droits réels démembrés perpétuels289. On a pu croire, un temps, ce dernier verrou définitivement brisé. L’arrêt du 28 mars 2015 indique que, s’il n’est pas limité dans le temps par « la volonté des parties », le droit réel de jouissance spéciale se trouve soumis aux dispositions de l’usufruit (terme trentenaire)290 ; il met fin aux doutes291 et craintes de la doctrine292 et ne permet plus aucun rapprochement avec le droit de « crû et à croître » (auquel est reconnu le caractère perpétuel) qui n’est qu’un exemple supplémentaire de la singularité du régime maintenu aux droits réels complexes293 hérités de l’Ancien régime294. Mais il n’en faut pas moins tirer parti de ces dernières évolutions jurisprudentielles pour couper les derniers liens qui maintiennent l’imagination créatrice encore captive295. Il importe donc, plus que jamais, de proposer de nouveaux démembrements, en associant peut-être aussi le législateur dans l’attente d’une jurisprudence plus explicite.

  • 296 Cf. J.-L. Bergel, « Droits réels de jouissance et valorisation des biens : les propositions de réfo (...)
  • 297 F.G. Trébulle, RDI 2003, p 317 et s. ; v. aussi les remarques de J.G. Sprankling, The International (...)
  • 298 J.-L. Bergel, op. cit., p. 26.
  • 299 S. Dussolier, op. cit., p. 1420 et s.

5940. Le premier, qui est le plus simple à concevoir, se trouve aujourd’hui validé par la jurisprudence : il s’agit du droit de jouissance spéciale, auquel la volonté des parties pourrait même donner une durée plus longue que celle prévue pour l’usufruit (ce qui est essentiel pour une protection efficace de certains biens environnementaux), sans pour autant lui reconnaître un caractère perpétuel. Chaque utilité du bien pourrait ainsi être conférée à un ou plusieurs tiers au moyen d’un droit de jouissance spéciale opposable erga omnes et suivant le bien en quelque main qu’il passe. Il pourrait s’agir du droit d’usage (celui d’accéder à un fonds, du droit d’exploitation d’un brevet) ou plus largement du droit de percevoir les fruits naturels, industriels ou civils296 ; ou encore les deux. La portée environnementale de ce droit « d’accès » a déjà été soulignée. Il permettrait a minima de reconnaître des droits d’accès à un fonds pour observer la nature297. Mais il pourrait rendre des services plus grands en permettant un démembrement plus efficace des biens incorporels – brevet ou certificat d’obtention végétale, par exemple. En reconnaissant ainsi des droits de jouissance spéciale portant sur tout ou partie du droit d’exploitation298 d’un titre de propriété industrielle, l’on faciliterait ainsi grandement le jeu des mécanismes de l’open source qui reposent aujourd’hui sur des contrats de licence particulièrement complexes obligeant, pour être totalement efficaces, à recourir à la stipulation pour autrui ou aux exceptions aux règles de la privity299.

  • 300 CBD, Biodiversité et agriculture. Protéger la biodiversité et assurer la sécurité alimentaire, Mont (...)

6041. De nouveaux démembrements pourraient également être définis à partir de la notion de service. Il n’est pas nécessaire d’insister sur les bénéfices environnementaux escomptés. Toute la réflexion développée autour des servitudes environnementales et des conservation easements américains montre que l’imposition d’une charge, y compris d’une obligation positive, à un fonds servant au profit d’une personne publique ou privée (donc sans fonds dominant) pourrait assurer efficacement la préservation des services écosystémiques300. La préservation des services d’approvisionnement pourrait passer par l’érection en service de l’interdiction de détruire certaines ressources phytogénétiques ou l’obligation de planter de nouvelles variétés végétales. La préservation des services de contrôle conduirait à imposer l’obligation de conserver des insectes pollinisateurs, celle des services culturels (valeurs récréatives et esthétiques, notamment) à préserver la valeur panoramique d’un site. Enfin, le maintien des services de soutien pourrait imposer l’interdiction de détruire certains habitats ou de modifier le cycle de l’eau. On retrouverait ici la définition extensive de la « servitude de conservation » américaine telle que proposée par le Uniform Conservation Easement Act (art. 1er) :

  • 301 Les servitudes font partie de la catégorie des « incorporeal hereditaments », c’est-à-dire des « hé (...)
  • 302 Uniform Conservation Easement Act (Last Revised or Amended in 2007), préparé par la National Confer (...)

« “La servitude de conservation” <conservation easement> s’entend d’un droit réel non corporel301 sur un bien-fonds qui impose des restrictions ou des obligations positives dont l’objet peut être la conservation ou la protection de la valeur naturelle, panoramique ou des espaces ouverts du biens-fonds ; qui assure sa disponibilité à des fins d’utilisation agricole, forestière, récréative ou d’accès <open-space use> ; qui protège les ressources naturelles ; qui maintienne ou améliore la qualité de l’air ou de l’eau ; qui préserve les dimensions historiques, architecturales, archéologiques ou culturelles du bien-fonds302. »

  • 303 G.-J. Martin, « Pour l’introduction en droit français d’une servitude conventionnelle ou d’une obli (...)
  • 304 Comp. avec les remarques de L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, « La liberté de création des droits réel (...)

61Concrètement, et comme le proposait le professeur Gilles Martin, il faudrait donc reconnaître la liberté de créer de nouveaux droits réels sous la forme de charges imposées sur un héritage au bénéfice d’une collectivité publique, d’un établissement public ou d’une personne morale de droit privé agréée pour la protection de l’environnement « en vue du maintien, de la conservation, de la gestion ou de la restauration d’un espace naturel ou d’éléments de la biodiversité »303. L’immense mérite de cette formule ample (qui inclut la « gestion » et la « restauration ») serait du reste de permettre la création d’obligations in faciendo dont on doit tout de même se demander si la reconnaissance ne nécessiterait pas l’intervention du législateur304.

  • 305 Sur l’institution du « use », v. M.-F. Papandréou-Deterville, Le droit anglais des biens, op. cit., (...)
  • 306 M.-F. Papandréou-Deterville, Le droit anglais des biens, op. cit., no 593 ; qui signale à juste tit (...)
  • 307 Définition inspirée de M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 599, p. 417-418.
  • 308 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., loc. cit.
  • 309 Ibid.
  • 310 Elle est définie par l’article 2011 C. civ. comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs consti (...)
  • 311 Comme l’indique l’article 2011 C. civ., le contrat de fiducie est translatif de biens, droits et sû (...)
  • 312 Les formules les plus courantes sont souvent très différentes, mais une telle répartition des préro (...)
  • 313 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., nos 615-622.
  • 314 Cf. les propositions contenues in Humanité et Biodiversité et alii, Droits réels au profit de la bi (...)

6242. Si l’on admet que la doctrine du numerus clausus est désormais définitivement condamnée, on devrait pouvoir proposer un démembrement beaucoup plus radical qui tiendrait compte de la fragmentation possible (que rend visible l’analyse en bundle of rights) du droit de disposer en droit au capital et droit de gestion, sur le modèle du trust. Développé par les juridictions d’equity, le trust trouve sa source dans l’institution du use305. Pièce maîtresse du droit anglais des biens, d’une grande souplesse (en quoi il est très utilisé en droit patrimonial de la famille, en droit commercial ou droit des fondations) et capable de porter sur des biens faisant partie d’une universalité, le trust se signale avant tout par la séparation qu’il opère entre la « propriété fiduciaire » et la « propriété bénéficiaire »306. Si l’on s’intéresse maintenant à la définition, l’on peut dire que le trust va faire naître à la charge du trustee une obligation, reconnue et sanctionnée en equity, de détenir (hold) des biens et de les gérer dans l’intérêt du bénéficiaire (appelé cestui que trust) ou dans un but déterminé, fût-il charitable ou non307. Le trustee va détenir ces biens dans une universalité qui est distincte de son patrimoine propre et le trust va faire naître au bénéfice du cestui que trust, à la fois des droits personnels et des droits réels. Les droits personnels vont lui permettre d’obliger le trustee à agir conformément à l’acte constitutif ; les droits réels vont lui permettre de suivre le bien308. Enfin, le trust crée en quelque sorte deux titres de propriété : l’un en common law qui confère au trustee la propriété-gestion ; l’autre en equity qui reconnaît la propriété-jouissance au cestui que trust309. À rebours de la philosophie de la fiducie (fiducie-gestion ou fiducie-garantie) du droit français310, qui repose sur un transfert pur et simple de la propriété des droits du constituant au fiduciaire311, le modèle du trust autorise la conception d’un droit réel démembré qui investirait le trustee de prérogatives de gestion finalisées (remplir tel ou tel objectif de conservation ou de restauration), tandis que le bénéficiaire (qui peut être le constituant lui-même) se verrait transférer un droit de propriété amputé de la prérogative correspondante. Constituée en trustee, une association de défense de l’environnement ou encore une personne morale de droit public pourrait ainsi, grâce à son droit réel démembré de gestion, veiller au respect d’un certain nombre d’obligations environnementales (abstentions ou actions) que l’acte constitutif a imposées au bénéficiaire, par ailleurs investi du droit de propriété diminué, mais garantissant au moins les droits réels d’usage et/ou de jouissance312 (ce qui est essentiel – sauf trusts à but charitable ou non-charitable purpose trusts qui n’ont pas de bénéficiaire)313. Ce serait une manière de créer une forme de fiducie foncière que la pratique appelle de ses vœux, mais que le droit français ne permet pas d’accueillir en l’état314. Reste à savoir si la complexité des questions à régler n’imposerait toutefois pas l’intervention du législateur, au moins pour éviter une période de grande insécurité juridique. La réflexion à partir du faisceau de droits montre en tout cas que la voie devrait être celle du trust et non celle de la fiducie à la française.

  • 315 V. toutefois, F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Les biens, op. cit., no 301, p. 464 ; Th. Revet, « Un (...)
  • 316 C. civ., art. 617 pour l’usufruit ; C. civ., art. 619 : usufruit limité à trente ans pour les perso (...)
  • 317 C. rur., art. L. 451-1, al. 2 pour le bail emphytéotique ; CCH, art. 251-1, al. 3 pour le bail à co (...)
  • 318 V. toutefois les exemples signalés par R. Libchaber, RDC 2013, p. 584.
  • 319 W. Dross, « Biens.- Droits dont les biens peuvent être l’objet », op. cit., no 9.
  • 320 A.M. Honore, op. cit., p. 127.
  • 321 W. Dross, Fasc. préc., no 10.
  • 322 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Les biens, op. cit., no 301, p. 464.
  • 323 L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, « La liberté de création des droits réels aujourd’hui », op. cit., n(...)
  • 324 Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., loc. cit.
  • 325 Cf. W. Dross, Droit civil. Les choses, op. cit., no 132.

6343. Que resterait-il du droit individuel de propriété si de tels démembrements devaient être largement admis ? Les auteurs civilistes les moins attachés à la figure de la propriété quiritaire romaine ont généralement accueilli avec bienveillance les nouveaux droits réels démembrés reconnus par la loi et par la jurisprudence. C’est que toutes les nouvelles fragmentations du droit de propriété paraissaient avoir respecté la règle d’airain, quoique jamais expressément articulée315, selon laquelle tout nouveau démembrement doit avoir une durée limitée. Au même titre que l’usufruit et des droits d’usage et d’habitation qui sont des droits viagers316, tous les nouveaux démembrements progressivement reconnus par le législateur (emphytéose, bail à construction) se sont vus enfermer dans une limite temporelle de quatre-vingt-dix-neuf ans317. Quant aux prétendus droits réels démembrés dégagés par la jurisprudence, et auxquels était parfois reconnu le caractère perpétuel, la doctrine n’avait généralement eu aucun mal à montrer que ces droits pouvaient se rattacher au droit de propriété318, maintenant ainsi l’intégrité du principe du « caractère nécessairement temporaire des droits réels sur la chose d’autrui »319. Ce qui est en jeu, comme le relevait déjà Honoré en mentionnant le caractère résiduel du droit de propriété sur le bien qui en fait l’objet320, est fondamental : c’est la capacité de la propriété démembrée à se remembrer dans un futur proche321. Le vrai débat ouvert par la série d’arrêts rendus depuis 2012 est celui d’une « relativisation » des prérogatives du propriétaire, qui ne serait plus temporaire, menaçant ainsi directement le dogme de l’absolutisme322. Sans doute y aurait-il encore quelqu’un pour se dire « propriétaire » – un « propriétaire identifiable qui, en qualité de titulaire des utilités résiduelles de la chose répondra de celle-ci vis-à-vis des tiers et de l’État »323. Mais en reconnaissant la possibilité de créer des droits de jouissance partielle perpétuels – peut-être au-delà, avec la même extension, de nouvelles formes de services fonciers et des démembrements sur le modèle du trust –, la jurisprudence viendrait réactiver un « régime de propriété relative et divisée »324, faisant ainsi signe vers les formes sacrifiées de propriétés collectives ou concurrentes et les biens communs. La Haute juridiction a sans doute pris récemment conscience du saut paradigmatique qu’elle s’apprêtait à faire accomplir au droit français et de l’ampleur des questions qu’il lui incomberait de régler. Il ne faudrait toutefois pas que, par un excès de prudence – qu’alimente une doctrine civiliste souvent conservatrice –, soient escamotés les vrais débats qu’impose une prise en compte efficace des biens environnementaux. Il faudra à un moment ou à un autre que soit discutée la possibilité de créer des droits réels démembrés suffisamment longs (au-delà donc du terme trentenaire ou quasi séculaire qui paraît souvent s’imposer aux esprits)325 pour assurer une protection effective de l’environnement. La jurisprudence paraît s’orienter dans cette voie. Nous en attendons désormais instamment la confirmation.

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Notes

1 Millennium Ecosystem Assessment, Ecosystems and Human Well-Being. vol. 1. Currrent State and Trends, IslandPress, Washington, Covelo, London, 2005

2 F.-G. Trébulle, « Environnement et droit des biens », in Le droit et l’environnement, Association Henri Capitant, Dalloz, Paris, 2010, p. 85-115.

3 Sur la responsabilité pour inconvénient anoromal de voisinage, cf. V. Gaillot-Mercier, V° Troubles de voisinage, Rép. Dalloz dr. civ., no 4.

4 V. l’analyse du cas français : J.-P. Chazal, « La propriété : dogme ou instrument politique ? Ou comment la doctrine s’interdit de penser au réel », RTD civ. 2014, p. 763 et s.

5 C. civ., art. 544.

6 W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England. Livre 2, 3e éd., Clarendon Press, Oxford, 1768, spéc. p. 2.

7 V. infra, no 34.

8 V. aussi, au sujet de l’eau, C. environ., art. L. 210-1.

9 Y. Thomas, « Res, chose et patrimoine. Note sur le rapport sujet-objet en droit romain », ADP no 25, 1980, p. 413-426 ; Y. Thomas, « Pères, citoyens et cité des pères », in Histoire de la famille. T. I, Armand Colin, Paris, 1986, p. 229.

10 C. Groulier, « Quelle effectivité juridique pour le concept de patrimoine commun », AJDA 2005, p. 1034 ; M.-J. Del Rey, « La notion controversée de patrimoine commun », D. 2006, p. 388 ; P.-L. Frier, V° Patrimoine, in D. Alland, S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, Paris, 2010, spéc. p. 1132‑1136 ; et v. infra, no 34.

11 CEDH, 4e sect., Appleby c/ R.-U., 6 mai 2003, requête no 44306/98.

12 CEDH, Velosa Barreto c/ Portugal, 21 nov. 1995, requête no 18072/91 ; CEDH, Spadea et Scalabrino c/ Italie, 28 sept. 1995, requête no 12868/87.

13 CEDH, Gr. Ch., Chassagnou c/ France, 29 avr. 1999, requêtes nos 25088/94, 28331/95 et 28443/95 ; v. aussi : CEDH, Schneider c/ Luxembourg, 10 juill. 2007, requête no 2113/04.

14 CEDH, Gr. Ch., Herrmann c/ Allemagne, 26 juin 2012, requête no 9300/07.

15 On a souligné la portée environnementale d’une telle solution ; cf. J.G. Sprankling, The International Law of Property, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 319.

16 G. Marty, P. Raynaud, Droit civil. t. II. 2e vol. Les biens, Sirey, Paris, 1965, no 31.

17 Cf. H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, par M. de Juglart, Leçons de droit civil. t. II. 2e vol. Biens, 4e éd., Montchrestien, Paris, 1969, no 1336.

18 Conférence des Nations unies sur l’environnement de Stockholm, 1972, spéc. principe 2.

19 Convention relative aux zones humides d’importance internationale, particulièrement comme habitat des oiseaux d’eau, 2 févr. 1971.

20 Convention des Nations unies sur la lutte contre la désertification dans les pays gravement touchés par la sécheresse et/ou la désertification, en particulier en Afrique, 17 juin 1994.

21 Directives volontaires pour une gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts dans le contexte de la sécurité alimentaire nationale, 11 mai 2012, spéc. para. 4.3.

22 Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil définissant un cadre pour la protection des sols et modifiant la directive 2004/35/CE, COM(2006) 232 final, 22.9.2006.

23 Cf. F.G. Trébulle, « Le régime des biens environnementaux : propriété publique et restrictions administratives au droit de propriété », http://www.legiscompare.fr/site-web/IMG/pdf/13-Trebulle.pdf, spéc. p. 10-11.

24 V. not. P.J. Pothier, Traité du droit du domaine de propriété, Letellier, 1807, no 3 et no 14 pour des nuances.

25 Sur le droit de détruire, v. M. Rèmond-Gouilloud, Du droit de détruire. Essai sur le droit de l’environnement, PUF, Paris, 1989, spéc. p. 46 et s.

26 FAO, The State of Food Insecurity in the World. Strengthening the enabling environment for food security and nutrition, FAO United Nations, Rome, 2014 ; O. De Schutter, « The Right of Everyone to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and the Right to Food : From Conflict to Complementarity », Hum.Rts.Q. 2011, 33, p. 304-350.

27 E.J. McCaffery, « Must We Have the Right to Waste ? », in S.R. Munzer (ed.), New Essays in the Legal and Political Theory of Property, Cambridge University Press, 2001, Cambridge, p. 81.

28 Douai, 22 avr. 1981, JCP G 1982, IV, 363, cité par M. Rèmond-Gouilloud, op. cit., p. 91-92.

29 V. la démonstration de F.G. Trébulle, art. préc., p. 13-14.

30 V. DDHC, art. 2 & art. 17.

31 V. toutefois le constat nuancé qu’en dresse R. Libchaber, « La propriété, droit fondamental », in R. Cabrillac, Libertés et droits fondamentaux, 20e éd., Dalloz, Paris, 2014, p. 783-807, spéc. no 1025-1027.

32 Cf. J.G. Sprankling, The International Law of Property, op. cit.

33 J. Purdy, The Meaning of Property. Freedom, Community, and the Legal Imagination, Yale University Press, New Haven, London, 2010.

34 Il faudrait également souligner le rôle de la seconde scolastique : M.-F. Renoux-Zagamé, Origines théologiques du concept moderne de propriété, Droz, Genève, Paris, 1987.

35 V. aussi, S. Milleville, « La propriété collective, une lacune constitutionnelle ? », RDLF 2015, chron. no 16.

36 M.-D. Demélas, N. Vivier (dir.), Les propriétés collectives face aux attaques libérales (1750-1914). Europe occidentale et Amérique latine, PUR, Rennes, 2003, et les réf. des travaux antérieurs données p. 11 ; v., aussi, pour l’Angleterre, le travail de P. Linebaugh, The Magna Carta Manifesto. Liberties and Commons for All, University of California Press, Berkeley, Los Angeles, London, 2008.- Et v. les nuances de A. Greer, « Confusion sur les Communs », La Vie des idées, 31 mars 2015 : http://www.laviedesidees.fr/Confusion-sur-les-Communs.html

37 P. Rosanvallon, Le capitalisme utopique.- Histoire de l’idée de marché, éd. du Seuil, Points Essai, Paris, 1999, p. 222.

38 A.M. Honoré, « Ownership », in A.G. Guest (ed.) Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University Press, Oxford, 1961, p. 113.- Et v. infra, no 31 pour une étude détaillée.- V. encore : J.E. Penner, The Idea of Property in Law, Oxford University Press, Oxford, 1997, p. 71 ; T.W. Merrill, « Property and the Right to Exclude », (1998) 77 Nebraska L Rev 730. Et Kaiser Aetna v. United States, 44 US 164, p. 176 (1979) : « le droit d’exclure autrui » est « l’un des rayons les plus importants du faisceau de droits <sticks in the bundle of rights> qui sont communément analysés comme attributs de la propriété <property> ».

39 John G. Sprankling note justement que « International intellectual property law is almost entirely focused on the right to exclude » (J.G. Sprankling, The International Law of Property, op. cit., p. 316). On a également bien remarqué que c’était en mettant l’accent sur le droit d’exclure au cœur des propriétés intellectuelles, que l’on avait sans doute pu proposer une nouvelle définition de la propriété, non plus comme « maîtrise absolue », mais « exclusivité » : v. M. Xifaras, « Le copyleft et la théorie de la propriété », Multitudes 2010/2 – no 41, p. 50-64, spéc. p. 51.

40 Annexe 1 C de l’Accord de Marrakech, 15 avr. 1994.

41 Mis en évidence par le professeur Heller (cf. M.A. Heller, « The tragedy of the anticommons : Property in the transition from Marx to markets », Harv.L.Rev. 111, 1998, p. 621–88), le phénomène apparaît lorsque plusieurs propriétaires détiennent concurremment un droit exclusif sur une même ressource, ce qui aboutit à son sous-emploi. En pratique, plusieurs brevets viennent s’appliquer sur plusieurs ressources – par ex. séquences ADN, éléments de régulation, constructions, méthodes de transformation – dont la réunion est nécessaire à la mise au point d’une certaine innovation. Cf. S.R. Munzer, « The Commons and the Anticommons in the Law and Theory of Property », in M.P. Golding, W.A. Edmundson (eds), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, 2004 (Blackwell Reference), chapitre 10.

42 Cf. M.-A. Frison-Roche, « L’interférence entre les propriétés intellectuelles et les droits des marchés, perspective de régulation », in M.-A. Frison-Roche, A. Abello (dir.), Droit et économie de la propriété intellectuelle, LGDJ, Paris, 2005, p. 15 et s., spéc. p. 26 ; v. aussi : J. Rochfeld, « Penser autrement la propriété : la propriété s’oppose-t-elle aux “communs” ? », RIDE 3/2014 (t. XXVIII), p. 351-369, spéc. p. 365 et s.

43 V. infra, no 31.

44  P. Taylor, D. Grinlinton, « Property Rights and Sustainability : Towards a New Vision of Property », in D. Grinlinton, P. Taylor (eds), Property Rights and Sustainability, Martinus Nijhoff Publishers, Boston, 2011, p. 1-20, spéc. p. 12 : « […] environmental law is failing because it still only floats over the surface of property law ».

45 V., en ce sens, R. Libchaber, « La propriété, droit fondamental », op. cit., p. 789.

46 V. les critiques très vives de J.H. Merryman, « Ownership and Estate (Variations on a Theme by Lawson) », Tul.L.Rev. 916 (1974), spéc. p. 943 et s., à propos de l’indivisibilité du droit de propriété dans les systèmes civilistes ; il note : « occasionally, it may even have become an end in itself, without reference to discoverable social or economic functions. It has the lure of certainty, the attraction of simplicity, the ease of generality ».

47 V. not., P. Dardot, Ch. Laval, Commun. Essai sur la révolution au XXIe siècle, La Découverte, Paris, 2014 ; A. Lucarelli, Beni communi. Dalla teoria all’azione politica, Dissensi, Viareggio, 2011 ; J. Rochfeld, « Penser autrement la propriété : la propriété s’oppose-t-elle aux “communs” ? », art. préc.

48  V., en ce sens, les remarques de F. Ost, « Élargir la communauté politique : par les droits ou par les responsabilités ? Réflexion sur les enjeux éthiques de la crise écologique », in Th. Berns (dir.), Le droit saisi par le collectif, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 239-260, spéc. p. 256 et s.

49 Ch. Demolombe, Traité de la distinction des biens : de la propriété, de l’usufruit, de l’usage et de l’habitation. T. I (Cours de Code Napoléon, 9), Durand, Paris, 1870, p. 353 : « la propriété, c’est le faisceau de tous les droits réels possibles sur une chose » (nous soulignons).

50 V. not., J.E. Penner, « The “Bundle of Rights” Picture of Property », 43 UCLA Law Review 711 (1996).

51 En Écosse et en Irlande, le système féodal n’a été aboli que très récemment : Abolition of Feudal Tenure etc. (Scotland) Act 2000 ; Land and Conveyancing Law Reform Act 2009.

52 M.-F. Papandréou-Deterville, Le droit anglais des biens, LGDJ, Paris, 2004, no 182.

53 J. Gordley, Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford University Press, Oxford, 2006, p. 3 ; S. van Erp, N. Akkermans (dir.), Cases, Materials and Text on Property Law, Hart Publishing, Oxford, Portland, 2012, p. 49.

54 Pour la traduction des expressions anglaises qui forment la matière des développements qui suivent, nous avons, sauf indication contraire, suivi le travail remarquable de M.-F. Papandréou-Deterville, Le droit anglais des biens, op. cit..

55 Op. cit., no 186.

56 Op. cit., no 188.

57 Op. cit., no 84.

58 Op. cit., no 186.

59 Op. cit., no 187.

60 Op. cit., no 85.

61 Quia Emptores (1290) c. 1 (Regnal. 18_Edw_1).

62 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 189.

63 Op. cit., no 90-91.

64 A. Clarke, P. Kohler, Property Law. Commentary and Materials, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 393 ; et Ezekial v. Fraser [2002] EWHC 2066.

65 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 105.- Et sur le droit à la possession, v. infra, no 21.

66 Ne subsiste aujourd’hui qu’une seule tenure, qui est évidemment vidée de toute notion de service : la freehold tenure, c’est-à-dire la tenure libre : A. Clarke, P. Kohler, Property Law…, op. cit., p. 309. Le maintien du système de la tenure signifie que, en droit anglais, la terre est encore directement ou indirectement détenue du souverain (ibid.).

67 Le Settled Land Act, le Trustee Act, le Law of Property Act, le Land Registration Act, le Land Charges Act et l’Administration of Estates Act (M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 207).

68 J.H. Merryman, « Ownership and Estate (Variations on a Theme by Lawson) », Tul.L.Rev. 916 (1974), spéc. p. 943 et s.

69 Le « tout » ou plena potestas serait constitué de la « freehold tenure for legal estate in fee simple, absolute and in possession » : tenure libre en fief simple, pur et simple (sans condition) et actuel (non futur – v. infra). V. Law of Property Act 1925, 1925 c. 20, section 1, (1)(a). Et cf. A. Clarke, P. Kohler, Property Law…, op. cit., p. 309.

70 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 190.

71 Les droits de retour et de réversion font partie des « intérêts futurs », par opposition aux « intérêts présents ». Les droits de réversion impliquent un droit futur qui revient au titulaire du droit le plus étendu dont il a été démembré ; à l’inverse, les droits de retour investissent une autre personne du droit futur. Par ex., si une personne fait don de son piano à titre viager à A, puis en pleine propriété à B, le droit de B est un droit de retour. Si cette même personne fait don du piano à A à titre viager, mais indique que, en cas de prédécès de A, il lui reviendra en pleine propriété, il s’agit alors d’un droit de réversion : A. Clarke, P. Kohler, Property Law…, op. cit., p. 299.

72 Ce qui conduit à émettre l’idée que le common law ne protège jamais la propriété directement : v. les remarques de J. Gordley, « The Common Law in the Twentieth Century. Some Unfinished Business », 88 Cal.L.Rev. 1815 (2000), spéc. p. 1859 et s. ; v. aussi les remarques de A. Clarke, P. Kohler, op. cit., p. 293-293. 

73 V. infra, no 21 et s.

74 J. Gordley, Foundations of Private Law…, op. cit., loc. cit.

75 V. infra, no 42 sur la notion de trust.

76 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 82.

77 Aux États-Unis, cf. J.L. Schroeder, « Chix Nix Bundle-O-Stix : A Feminist Critique of the Disaggregation of Property », 93 Mich. L. Rev. 239 (1994), spéc. p. 239 ; J.E. Penner, « The “Bundle of Rights” Picture of Property », 43 UCLA Law Review 711 (1996) ; en Angleterre, où la formule est moins présente, v. toutefois : F.H. Lawson, B. Rudden, The Law of Property, 3rd ed., Oxford University Press, Oxford, 2002, spéc. p. 4, qui utilisent l’expression de « bag of tools ».

78 V., not., pour la Cour Suprême des États-Unis, Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003 (1992) ; Kelo v. City of New London, 545 U.S. 469 (2005).

79 ALI, Restatement of the law of property, American Law Institute Publishers, St. Paul, 1936, spéc. § 1 qui fait du droit réel (« property right ») le droit qu’une personne peut faire exécuter contre une autre ; et, surtout § 10, qui énonce que « A person who has the totality of rights, powers, privileges and immunities which constitue complete property in a thing is the “owner” of the “thing” ». Le langage est celui de Hohfeld, ainsi qu’on le verra plus tard ; v. infra, no 16-17.

80 V., en ce sens, D.R. Johnson, « Reflections on the Bundle of Rights », 32 Vermont L. Rev. 247 (2007), spéc. p. 247

81 Op. cit., p. 250 et s.

82 V. infra, no 16-17.

83 Le rattachement de Hohfeld aux réalistes américains est controversé : v. G.S. Alexander, Commodity & Propriety : Competing Visions of Property in American Legal Thought, 1776-1970, University of Chicago Press, Chicago, 1997, p. 319 et s.

84 L’importance de Commons a été mise en lumière par M.J. Horwitz, The transformation of American Law, 1780-1860, Harvard University Press, 1977 ; v. aussi K.V.W. Stone, « John R. Commons and the Origins of Legal Realism ; or, the Other Tragedy of the Commons », in J.M. Horwitz, D.W. Hamilton, A.L. Brophy (eds), Transformations in American legal history : essays in honor of Professor Morton J. Horwitz, vol. II, Harvard Law School, Cambridge, 2010, p. 326-343 ; et F. Orsi, « Elinor Ostrom et les faisceaux de droits : l’ouverture d’un nouvel espace pour penser la propriété commune », Revue de la regulation [En ligne], 14, 2e semestre / Autumn 2013.

85 Sur le réalisme américain, v. W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, 2nd ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2012.

86 K.V.W. Stone, op. cit., p. 326-327.

87 Op. cit., p. 327.

88 J.R. Commons, The Distribution of Wealth, Macmillan and Co, New York, London, 1893. V. aussi les remarques de J.-P. Chazal, « La propriété : dogme ou instrument politique ?... », op. cit.

89 K.V.W. Stone, op. cit., p. 334.

90 J.R. Commons, op. cit., p. 59.

91 K.V.W. Stone, op. cit., p. 329-330.

92 J.R. Commons, op. cit., p. 109-110.

93 J.R. Commons, op. cit., p. 92.

94 G.S. Alexander (op. cit., note 40, p. 455) a pu identifier un emploi antérieur particulièrement clair chez John Lewis, A Treatise on the Law of Eminent Domain, Callahan, Chicago, 1888, p. 43 : « The dullest individual among the people knows and understands that his property in anything is a bundle of rights ».

95 F. Orsi, op. cit., nos 4 & 63.

96 V. infra, note (99).

97 E. Ostrom, « Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems », Prize Lecture, December 8, 2009, http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates/2009/ostrom_lecture.pdf, p. 419 (trad. F. Orsi, op. cit.).- L.A. Fennel, « Ostrom’s Law : Property Rights in the Commons », International Journal of the Commons, 2011, v. 5, n. 1, p. 9-27.

98 J.R. Commons, Legal Foundations of Capitalism, The Macmillan Company, 1924.

99 W.N. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J. 23 (1913), p. 16-59.

100 J.R. Commons, Legal Foundations of Capitalism, op. cit., spéc. p. 83-120.

101 W.N. Hohfeld, « Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », Yale L.J. 26 (1917), p. 710 (deux articles reproduits in WN. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning : and other legal essays, Yale University Press, New Haven, 1923).

102 J.E. Penner, « The “Bundle of Rights” Picture of Property », op. cit., p. 724.

103 W.N. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », op. cit., p. 30.

104 Nous renvoyons au travail de traduction et d’explication effectué par M. Bennet, « Le droit et l’analyse philosophique des droits selon W.N. Hohfeld », Klesis – Revue philosophique, 2011 : 21, p. 133-156, spéc. p. 146.

105 V. aussi les remarques introductives de J.W. Singer, « The Legal Rights Debate in Analytical Jurisprudence from Bentham to Hohfeld », Wis. L. Rev. 975 (1982), spéc. p. 978

106 V. la liste impressionnante de publications recensée par J.W. Singer, op. cit., p. 989.

107 Cf. M. Bennet, op. cit., p. 151.

108 K. Llewellyn, « A Realistic Jurisprudence – the Next Step », Colum.L.Rev. 1930, 30, p. 431, spéc. p. 444.

109 Sur la place particulière des universités de Yale et Columbia dans le développement du courant réaliste, v. B. Leiter, « American Legal Realism », in M.P. Golding, W.A. Edmundson (eds), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishing, Malden, Oxford, Victoria, 2005, p. 50 et s.

110 Sur l’appartenance de ces deux auteurs au réalisme, cf. William Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, University of Oklahoma Press, Norman, 1973. Il a été toutefois révélé par des recherches menées sur des correspondances privées que Corbin s’était opposé à ce rattachement : N.E.H. Hull, « Some Realism about the Llewellyn-Pound Exchange : The Newly Uncovered Private Correspondence, 1927-1931 », Wis.L.Rev. 1987, 921, spéc. p. 956-957.

111 Cf. G.S. Alexander, Commodity and Propriety : Competing Visions of Property in American Legal Thought, op. cit., 1776-1970, p. 320.

112 J.W. Singer, op. cit., p. 987. V. aussi : D. Kennedy, F. Michelman, « Are Property and Contract Efficient », Hofstra L.Rev. (1980) vol. 8 : Iss. 3, p. 711 et s., spéc. p. 760.

113 Cf. D.R. Johnson, « Reflections on the Bundle of Rights », op. cit., p. 252

114 W.W. Cook, « Privileges of Labor Unions in the Struggle for Life », Yale L.J. 27 (1918) : 779, p. 799 (avec la citation de Justice Holmes, opinion dissidente sous Vegelahn v. Guntner, 167 Mass. 92, 107 [1896]).

115 G.S. Alexander, op. cit., p. 323.

116 Pour une lecture plus complète, v. F. Girard, Hohfeld, Wesley Newcomb, in M. Cornu, F. Orsi, J. Rochfeld (dir), Dictionnaire des Communs, PUF, Paris (à paraître) ; P. Schlag, « How To Do Things With Hohfeld », 78 Law & Contemp. Prob. (2015), p. 185-234.

117 A.M. Honoré, « Ownership », in A.G. Guest (dir.), Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University Press, Londres, 1961, p. 107-147

118 Sur cet aspect, qui est une sorte de « récupération » de la doctrine du faisceau de droits, v. la démonstration de F. Orsi, op. cit., no 55-62.

119 Cf. J. Gauntlett, « Laudatio for Tony Honoré », in D. Visser, M. Loubser (dir.), Thinking About Law. Essays for Tony Honoré, Siber Ink, Cape Town, 2011, p. 1-6, spéc. p. 4-6.

120 Cf. A.M. Honoré, op. cit., note (1), p. 113.

121 A.M. Honoré, « Rights of Exclusion and Immunities Against Divesting », 34 Tul. L. Rev. 453 (1959-1960)

122 A.M. Honoré, op. cit., p. 465 et passim.

123 J.E. Penner, op. cit., p. 732 ; et v. supra, no 11-12.

124 A.M. Honoré, « Ownership », op. cit., p. 108 (nous soulignons).

125 T.W. Merill, H.E. Smith, « What happened to property in law and economics ? », Yale L.J. 2001 : 2, p. 357, spéc. p. 365.

126 A.M. Honoré, « Ownership », op. cit., p. 107 : « “full” individual ownership ».

127 Cf. not., S.M. Munzer, A Theory of Property, Cambridge University Press, Cambridge, 1990, p. 23.

128 Pour une analyse plus complète, v. F. Girard, Honoré, Anthony Maurice (Tony) Honoré, M. Cornu, F. Orsi, J. Rochfeld (dir), Dictionnaire des Communs, PUF, Paris (à paraître).

129 A. Clarke, P. Kohler, Property Law. Commentary and Materials, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 259 et s. ; F.H. Lawson, B. Rudden, The Law of Property, 3rd ed., Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 64 et s.

130 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 105 ; Jones v. Maynard, (1849) 2 Ex 804, p. 821 par Maule J.

131 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 160.

132 Animus possidendi et non animus domini, comme en droit français, car la possession peut être constatée dans le tenancier à bail ou bien encore le dépositaire qui, quoique véritable possesseur, ne possède jamais à titre de propriétaire : A. Clarke, P. Kohler, Property Law. Commentary and Materials, op. cit., p. 271.

133 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 160.

134 D.R. Johnson, « Reflections on the Bundle of Rights », op. cit., p. 253.

135 A.M. Honoré, op. cit., p. 116.

136 Op. cit., p. 116.

137 Op. cit., p. 117-118.

138 Op. cit., p. 118-119.

139 V. les remarques de M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., note (180), no 237, p. 153.

140 C’est le sens de la « liability to execution » qui exprime l’idée d’un gage commun (comp. C. civ., art. 2285), c’est-à-dire la Responsabilité (haftung) par opposition à la Dette (Schuld) : cf. W. Dross, Droit civil. Les choses, LGDJ, Lextenso éd., Paris, 2012, no 152-1 ; J. Deruppé, La nature juridique du droit du preneur à bail et la distinction des droits réels et des droits de créance, Thèse Toulouse, 1952, nos 318 et s. C’est le pouvoir de contrainte qui est reconnu au créancier et qui peut s’exercer sur les biens de son débiteur. Sur la qualification, cf. W. Dross, op. cit., no 152-3 et s. ; J. Deruppé, op. cit., no 338-345.

141 On retrouve ici l’analyse de Commons ; v. supra, no 14.

142 A.M. Honoré, op cit., p. 123. L’auteur vise essentiellement la « nuisance », doctrine très proche de celle des troubles anormaux de voisinage (A. Clarke, P. Kohler, op. cit., p. 217 et s.). Il indique d’ailleurs que sans ces limitations, « la “propriété” serait une force destructrice » (ibid.).

143 Cf. G. Marty, P. Raynaud, Droit civil. t. II. 2e vol. Les biens, nos 48 et s. ; v. aussi F. Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, op. cit., no 150.

144 A.M. Honoré, op. cit., p. 127.

145 Il faudra revenir à cette question importante en envisageant tous les enjeux autour du numerus clausus ; v. infra, no 43.

146 A. Clarke, P. Kohler, Property Law…, op. cit., p. 261 ; v. aussi, op. cit., p. 271 & F.H. Lawson, B. Rudden, The Law of Property, op. cit., p. 114.

147 M. Bloch, La société féodale, Albin Michel, Paris, 1978, p. 174.

148 M. Xifaras, La propriété. Étude de philosophie du droit, PUF, Paris, 2004, p. 10 ; J. Comby, « L’impossible propriété absolue », in C. Chapelet (dir.), Un droit inviolable et sacré, la propriété, ADEF, Paris, 1991, p. 9-20.

149 M. Xifaras, op. cit., p. 15 (v. aussi op. cit., p. 11, p. 15-16, & p. 26).

150 P. Ourliac, note ss. Civ. 3e, 30 avr. 1974, Commune de Beuil c. consorts Carlon, JCP G 1975, II, 17 994.

151 J.-G. Sorbara, « Biens communaux », J.-Cl. Propriétés publiques, Fasc. 34-20, spéc. no 1.

152 On peut mentionner ici les droits d’« assec et d’évolage », pratiqués dans la région des Dombes (Ain), et par l’effet desquels les parcelles des étangs sont soumises à un assolement (souvent triennal) (V. Manceron, « Être maître de l’étang. Histoire d’une appropriation de l’eau au XIXe siècle en Dombes », Études rurales 2005/3-4 (no 175-176), p. 258 et s. qui montre aussi « l’imbroglio des droits de propriété et d’usage »). Dans le domaine du parc et gîte du troupeau, Ourliac signalait également le « cayolar » du Pays de Soule (Pyrénées-Atlantiques) : cf. P. Ourliac, note ss. Civ. 3e, 30 avr. 1974, JCP G 1975, II, 17 994.

153 S. van Erp, B. Akkermans (dir.), Cases, Materials and Text on Property Law, op. cit., p. 59.

154 Les dispositions pertinentes se trouvent plus largement dans les codes suivants : CGCT, art. L. 2411-1 à L. 2412-2 (sections de communes) ; C. rural, art. L. 481-1 à L. 481-4 (contrats d’exploitation des terres à vocation pastorale) ; C. rural, art. L. 651-1 à L. 651-10 (vaine pâture) ; C. rural, Livre IV (baux ruraux) ; C. forestier, art. L. 243-1 à L. 243-3 (affouage).

155 C. Demolombe, Traité de la distinction des biens ; de la propriété ; de l’usufruit ; de l’usage et de l’habitation, t. 1, 3e éd., Durand & Hachette, Paris, 1866, no 460, p. 329-330 (cité par J.-G. Sorbara, Fasc. préc., no 31). Cette interprétation est celle de la jurisprudence : Civ. 3e, 15 juin 1988, no 87-10.687, Bull. civ. 1988, III, no 110 ; CE, 1er oct. 1989, no 59522, Commune de la Saulsotte ; v. encore : CE, 17 mars 2014, no 353089 et 355908, Cne Vèze et Andrieux, JurisData no 2014-005144, Dr. rural 2014, comm. no 226, note R. Bonnefont.

156 CGCT, art. 2411.

157 J.-G. Sorbara, Fasc. préc., no 40-41, qui rappelle qu’il ne faut pas confondre droit de pâturage et régime général de la vaine pâture (C. rural, art L. 651-1 à L. 651-10) ; v. M. Bourjol, Les biens communaux. Voyage au centre de la propriété collective, LGDJ, Paris, 1989, no 397).

158 V. les faits de cette affaire très célèbre en son temps et qui a donné lieu à des multiples décisions : Civ. 3e, 30 avril 1974, Commune de Beuil c. consorts Carlon, JCP G 1975, II, 17994, note P. Ourliac.

159 C. civ., art. 636 : « L’usage des bois et forêts est réglé par des lois particulières ».

160 L’auteur retient la qualification de « servitude réelle », mais nous verrons que cela dépend du contexte.

161 M. Lagarde, V° Usages forestiers, Rép. Dalloz Droit civil, no 2.

162 Ch. Aubry, Ch. F. Rau, par P. Esmein, Droit civil français. T. II, 7e éd., Librairies techniques, Paris, 1961, § 185, no 118, texte et note 19.

163 J-L. Bergel, obs. ss. Civ. 3e, 18 juill. 1979, Bull. civ. 1979, III, no 161, RD imm. 1979, p. 445 et s., spéc. p. 446.

164 Civ. 3e, 20 févr. 1979, D. 1979, IR 336.

165 Civ. 3e, 25 mars 1992, no 89-21866, D. 1993, p. 65, note E.S. de La Marnierre.

166 Sur cette condition de constitution des servitudes, v. infra, no 32.

167 M. Lagarde, V° Usages forestiers, op. cit., no 12.

168 T. civ. Saverne, 16 août 1853, DP 1854. V. 703 ; Cass. req. 2 avr. 1855, DP 1855. I. 280 ; Civ. 3e, 18 juill. 1979, Bull. civ. 1979, III, no 161, RD imm. 1979, p. 445, obs. J.-L. Bergel.

169 Aix-en-Provence, 23 févr. 1838, et, sur pourvoi, Cass. req. 10 avr. 1839, Jur. gén., Vo Forêts, no 1574.

170 Pau, 24 juill. 1866, DP 1869. I. 399 ; Cass. req. 14 juin 1869, DP 1871. I. 220 ; Civ. 3e, 18 juill. 1979, Bull. civ. 1979, III, no 161, RD imm. 1979, p. 445, obs. J.-L. Bergel.

171 V., M. Lagarde, Fasc. préc., no 12.

172 J.-L. Bergel, op. cit., p. 446.

173 Ces droits d’usage et de jouissance « particuliers », qui sont donc analysés comme des droits réels (v. encore M. Planiol, G. Ripert, par M. Picard, Traité pratique de droit civil français. T. III, Les biens, 2e éd., LGDJ, Paris, 1952, no 884, p. 862 et s.) ne sont pas limités dans le temps. Ils ne peuvent être perdus par non-usage trentenaire (Civ. 7 juill. 1937, Gaz. Pal. 1937, 2, 712). Ils peuvent être acquis par longue possession, et celui dont la jouissance est troublée peut mettre fin au trouble en recourant à la complainte (Civ. 1er déc. 1880, DP 1881, 2, 121) (cf. E.S. de La Marnière, obs. D. 1993, p. 65). Les servitudes partagent la plupart de ces traits, mais elles se perdent par non-usage trentenaire (C. civ., art. 706) et, selon les articles 690 et 691 C. civ., seules les servitudes continues et apparentes sont susceptibles d’acquisition par prescription.

174 Bergel, s’appuyant sur Ripert et Boulanger (t. 1, no 3033) y voit des obligations réelles (RD imm. 1979, p. 447).

175 V. infra, no 32.

176 Cf. Marc Bloch, supra, no 23.

177 Agriculture Act, 1947, ss. 9-11 ; The Agriculture Act, 1958, Second Schedule, repealed s. 9. A.M. Honore, « Ownership », op. cit., p. 147.

178 Ibid.- V. aussi les exemples mentionnés supra, no 3-4.

179 V. not., J. Rifkin, The Age of Access : how the shift from ownership to access is transforming capitalism, Penguin, London, 2000.

180 Le lien entre propriété et liberté (voire vie privée) est fondamental dans la réflexion des juristes américains : v. J. Purdy, The Meaning of Property. Freedom, Community, and the Legal Imagination, op. cit., p. 16 et s.

181 J. Rifkin, The European Dream : How Europe’s Vision of the Future is Quietly Eclipsing the American Dream, Penguin, New York, 2004, p. 193-194.

182 J. Rochfeld, « Quel modèle pour construire des “communs” ? », in B. Parance, J. de Saint Victor (dir.), Repenser les biens communs, CNRS éd., Paris, 2014, p. 103-128, spéc. no 17, p. 122-123.

183 Sur les difficultés aujourd’hui rencontrées par l’innovation végétale : v. F. Girard, Chr. Noiville, « Propriété industrielle et biotechnologies végétales : la Nova Atlantis. À propos de la recommandation du Haut Conseil des Biotechnologies », RIDE 1/2014 (t. XXVIII), p. 59-109. Sur la notion d’ « anti-commons », v. supra, no 5.

184 Sur laquelle : J. Azéma, J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, coll. Précis, 7e éd., 2012, no 565, p. 356.

185 Cf. G. Modiano, Le contrat de licence de brevet droit suisse et pratique communautaire, Droz, Paris, Genève, 1979, p. 43 et s.

186 S. Dussolier, « Sharing Access to Intellectual Property through Private Ordering », 82 Chi.-Kent. L. Rev. (2007) 1391, spéc. p. 1420 et s. V. aussi : N. Elkin-Koren, « What Contracts Cannot Do : the Limits of Private Ordering in Facilitating a Creative Commons », 74 Fordham L. Rev. (2005) 375.

187 M.E.I. Kipp, « Software and seeds: Open source methods », First Monday 2005, Volume 10, Number 9 (http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/1276/1196).

188 J. Kloppenburg, « Re-Purposing the Master’s Tools : The Open Source Seed Initiative and the Struggle for Seed Sovereignty », International Conference Yale University, September 14-15, 2013. Food Sovereignty : A Critical Dialogue Conference Paper #5 ; E. Debeil, J. Kloppenburg, « L’innovation variétale sous licence Open Source. Comment maintenir des “communs” en amélioration des plantes », in F. Thomas, V. Boisvert (dir.), Le pouvoir de la biodiversité. Néolibéralisation de la nature dans les pays émergents, IRD éd. Quae, Paris, 2015, p. 179-191.

189 J. Kloppenburg, op. cit., p. 21.

190 S. Dussolier, op. cit., p. 1394. V. aussi les remarques de M. Xifaras, « Le copyleft et la théorie de la propriété », op. cit., p. 63.

191 G. Van Overwalle, « Exclusive Ownership Versus Open Commons : The Case of Gene Patents » : (2013) 4 The WIPO Journal, Issue 2, p. 139-156, spéc. p. 148.

192 A. F. Krattiger, « Financing the Bioindustry and Facilitating Biotechnology Transfer », IP Strategy Today 8-2004, p. 1-45 ; E. van Zimmeren, « Clearinghouse Mechanisms in Genetic Diagnostics », in G. Van Overwalle (dir.), Gene Patents and Collaborative Licensing Models. Patent Pools, Clearinghouses, Open Source Models and Liability Regimes, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, p. 63-119 ; S. Vanuxem, « La tentative PIPRA (Public Intellectual Property Resource for Agriculture) un “commun” en propriété intellectuelle sur les biotechnologies agricoles ? », RIDE 2/2014 (t. XXVIII), p. 235-259.

193 Pour un exemple dans le domaine végétal, v. F. Girard, « Concession de licence de brevet et partage des avantages. Surmonter l’obstacle des brevets sur les caractères natifs », RDC 2015/1, p. 114-120.

194 E. van Zimmeren, « Clearinghouse Mechanisms in Genetic Diagnostics », op. cit., p. 82 ; G. Graff et D. Zilberman, « Towards an Intellectual Property Clearinghouse for Agricultural Biotechnology », IP Strategy Today 3-2001, p. 1-13,, p. 9.

195 CDB, 31 I.L.M. 818 (1992).

196 Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation relatif à la Convention sur la Diversité Biologique, 29 oct. 2010, Convention sur la diversité biologique Nations unies.

197 Sur le contenu de ces textes, et l’articulation avec d’autres conventions, en particulier le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture ((TIRPAA, Rome, 3 nov. 2001), cf. J. Santilli, Agrobiodiversity and the Law. Regulating Genetic Resources, Food Security and Cultural Diversity, Earthscan, Oxon, New York, 2012.

198 Il est important de relever que la CBD, qui revient sur le principe selon lequel les ressources phytogénétiques sont « le patrimoine commun de l’humanité » (Engagement international sur les ressources phytogénétiques, 1983) et investit les États de la souveraineté sur les ressources génétiques, était avant tout destinée à calmer les tensions Nord-Sud que les Accords ADPIC ont contribué à exacerber en imposant de reconnaître, au profit des pays du Nord, la brevetabilité de technologies exploitant des ressources biologiques se trouvant essentiellement dans les pays du Sud. Il s’en est suivi une sorte de « guerre des semences » (cf. K. Aoki, Seed Wars, Carolina Academic Press, Durham, 2008) ou, pour le moins, une tendance à la surprotection (cf. S. Safrin, « Hyperownership in a Time of Biotechnological Promise : The International Conflict to Control the Building Blocks of Life », AJIL 98 (2004) 641) dont l’impact négatif sur la circulation des ressources génétiques commencent à peine à être documenté (S. Jinna, S. Jungcourt, « Could Access Requirements Stifle Your Research ? », Science 323 (2009) 464).

199 CDB, art. 15, § 2.

200 Sur la réciprocité : F. Thomas, « Les éthiques du partage des avantages dans la gouvernance internationale de la biodiversité sauvage et cultivée », Éthique publique, vol. 16, no 1 | 2014.

201 C. civ., art. 637.

202 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Les biens, PUF, 3e éd., Paris, 2008, no 291-292, p. 454-455.

203 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 291, p. 454.

204 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 297, p. 459-460.

205 On ne peut malheureusement développer ce point qui renvoie aux définitions respectives du droit de propriété et des droits réels.

206 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 292, p. 455 : « Les utilités sont normalement réservées au propriétaire en raison du pouvoir d’exclusivité dont celui-ci jouit, mais rien ne s’oppose à ce que des tiers se voient accorder par lui le droit d’en bénéficier. Dans ce cas, il s’opère un transfert d’utilité qui constitue en lui-même un service »

207 En plus des arrêts cités supra, no 28-29, v. Req., 1er mai 1888, S. 1890, 1, p. 439 : droit de « vive et grasse pâture » (servitude de pacage) – jugé qu’il s’agissait d’une servitude discontinue, non susceptible d’être acquise par prescription ; Req., 4 juin 1907, S. 1909, 1, p. 69 : idem ; Cass. Req., 23 mars 1926, S. 1926, 1, p. 158, droit de « vaine pâture » (mais probablement plutôt un droit de pâture vive et grasse) – jugé qu’il s’agissait d’une servitude discontinue qui ne se prouve que par titre.

208 J.-L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, Les biens, 2e éd., LGDJ, Paris, 2010, no 313, p. 356 et 357. Et comp. avec les remarques de W. Dross, « Biens.- Droits dont les biens peuvent être l’objet », J.-Cl. Civil Code, art. 543, Fasc. unique, no 6 ; W. Dross ; Droit civil. Les choses, op. cit., no 117.- Et v. supra, no 28-29.

209 V. ainsi les remarques F.G. Trébulle, note ss. Civ. 3e, 2 oct. 2002, RDI 2003, p. 317 et s. (qui mentionne la servitude d’écoulement des eaux) ; v. encore, F.G. Trébulle, « Environnement et droit des biens », op. cit., p. 114.

210 Sur les contrats de servitude de droit suisse : M.-A. Hermitte, « Le concept de diversité biologique et la création d’un statut de la nature », op. cit., p. 250-251 ; sur le droit américain et le mécanisme des conservation easements : M. Boutonnet, M. Mekki, « Environnement et conservation easements.- Pour une transposition en droit français ? », JCP G 2012, doctr. 1023.- Et infra, no 41.

211 V. encore récemment : Civ. 3e, 13 mai 2009, no 08-16.525, JurisData no 2009-048168 ; D. 2009, p. 2300, obs. Mallet-Bricout ; Environnement 2009, comm. no 94, obs. Reboul-Maupin.

212 Servitus in faciendo consistere non potest. La règle est aujourd’hui fondée sur l’article 686 C. civ. qui interdit les servitudes imposées à la personne : F. Terré, Ph. Simler, Droit civil.- Les biens, 9e éd., Dalloz, Précis, Paris, 2014, no 346, p. 290 (pour une critique à la fois de l’analyse moderne et de l’origine de l’interdiction : F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 312, p. 473 ; v. aussi : W. Dross, Droit civil. Les choses, op. cit., no 128 et s.). Il peut y avoir une obligation de faire, mise à titre principal à la charge du propriétaire, mais il s’agit alors d’une obligation personnelle, qui n’est pas perpétuelle et ne peut être transmise de plein droit aux acquéreurs successifs des fonds.

213 Humanité et Biodiversité et alii, Droits réels au profit de la biodiversité : Comment le droit peut-il contribuer à la mise en œuvre des paiements pour services environnementaux ?, Mission économie de la biodiversité, Humanité et Biodiversité, Fondation Nicolas Hulot, Paris, 2014, p. 36 ; G.-J. Martin, « Pour l’introduction en droit français d’une servitude conventionnelle ou d’une obligation propter rem de protection de l’environnement », RJE 2008, p. 123-131, spéc. note (1)) ; Commissariat Général au Développement durable, Conservation et utilisation durable de la biodiversité et des services écosystémiques : analyse des outils économiques, coll. « Références », Paris, 2010.- V. aussi, J.-J. Sarlat, A. Olivier, « La servitude conventionnelle environnementale », Environnement 2011, étude 7, spéc. n° 15.

214 Le législateur en donne d’ailleurs l’exemple aux articles 698 et 699 C. civ. (v. plus largement J.-Ph. Tricoire, « Servitudes.- Définition. Éléments constitutifs. Conditions », J.-Cl. Civil Code, art. 637 à 639, Fasc. unique, nos 25 et s. ; F. Rouvière, « Servitudes.- Obligations réelles », J.-Cl. Civil Code, App. Art. 637 à 639, Fasc. unique, no 41 ; v. aussi, W. Dross, Droit civil. Les choses, op. cit., no 130 et s.).

215 Exemples donnés in Humanité et Biodiversité et alii, op. cit., p. 35-35.

216 V. le rappel dressé in Humanité et Biodiversité et alii, op. cit., p. 38-40.

217 PROJET DE LOI pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, Texte no 69 (2015-2016) modifié par le Sénat le 26 janvier 2016, art. 33. C’est la reprise de l’une des propositions faites par Gilles Martin, en 2004, au nom de la Société Française de Droit de l’Environnement : cf. G. Martin, « Pour l’introduction en droit français d’une servitude conventionnelle ou d’une obligation propter rem de protection de l’environnement », op. cit., p. 128 et s. ; et v. infra, no 41.

218 V. supra, no 21.

219 A. Clarke, P. Kohler, Property Law. Commentary and Materials, op. cit., p. 332-335.

220 V., en particulier, E.B. Weiss, « The Planetary Trust : Conservation and Intergenerational Equity », 11 Ecology L. Q. 495-582 (1984).

221 V. infra, n° 42.

222 M.-F. Papandréou-Deterville, Le droit anglais des biens, op. cit., nos 38 et s. & nos 592 et s.

223 Ch. Aubry, Ch.F. Rau, par P. Bartin, Droit civil français. T IX., 5e éd., Librairies techniques, Paris, 1917, § 573-574.

224 F. Ost, La nature hors la loi, op. cit., p. 311.

225 Y. Thomas, « Res, chose et patrimoine (Note sur le rapport sujet-objet en droit romain) », op. cit., p. 422.

226 F. Ost, op. cit., p. 312.

227 F. Ost, op. cit., p. 314 et s.

228 F. Ost, op. cit., p. 323.

229 Ibid.- V. aussi, J. Rochfeld, « Quel modèle pour construire des “communs” ? », op. cit., nos 18 et s.

230 F. Ost, op. cit., p. 323.

231 Par l’effet de la loi du 13 décembre 1913.

232 Parmi les critères visés pour le classement des immeubles, le Code du patrimoine mentionne ceux « dont la conservation présente, au point de vue de l’histoire ou de l’art, un intérêt public » (C. patrim., art. L. 621-1). Il peut s’agir, notamment, « de monuments mégalithiques, les terrains qui renferment des stations ou gisements préhistoriques » (C. patrim., art. L. 621-1, al. 2, a).

233 F. Ost, op. cit., p. 323.- Et sur les contraintes qui pèsent sur proprietaries de monuments historiques classés : J. Rochfeld, op. cit., p. 124-126.

234 F.G. Trébulle, « La propriété à l’épreuve du patrimoine commun : le renouveau du domaine universel », in Études offertes au Professeur Philippe Malinvaud, Litec, Paris, 2007, p. 659-685, spéc. p. 664.

235 Les rapports entre res nullius et res communis sont complexes. Il faut sans doute les décrire comme relation de la partie au tout. Même si, de sa nature, la res communis (le tout) répugne à toute appropriation (par voie d’occupation), il est toujours possible de se l’approprier au moins partiellement en en détachant un fragment (la partie) (M. Rèmond-Gouilloud, « Ressources naturelles et choses sans maître », in B. Edelman, M.-A. Hermitte (coord.), L’homme, la nature et le droit, op. cit., p. 219-236, p. 220). Ce fragment est justement la res nullius (op. cit., p. 227-228) qui se trouve donc étroitement liée au statut global (précarité) du tout auquel il appartient. Il s’ensuit, en tout cas, que si l’on veut agir sur la chose commune, il faut pouvoir contrôler la chose sans maître (par ex., en interdisant les prélèvements ou en contrôlant leur rythme ou leur importance). V., ainsi, le Protocole au Traité sur l’Antarctique, relatif à la protection de l’environnement, art. 7, qui interdit l’exploitation des ressources minérales du sol (s’il n’existe pas d’interdiction comparable s’imposant aux personnes privées, les États se trouvent soumis à une obligation positive : J.G. Sprankling, The International Law of Property, op. cit., p. 122).

236 C. de Klemm, « Le patrimoine naturel de l’humanité », in L’avenir du droit international de l’environnement, Académie de droit international, Martinus Nijhoff, Pedone, La Haye, Paris, 1985, p. 117-150.

237 C. de Klemm, op. cit., p. 139.

238 A. Kiss, « Le droit international de l’environnement, un aspect du droit international de l’avenir », in L’avenir du droit de l’environnement, op. cit., p. 471-484, spéc ; p. 483 : « La situation de l’État par rapport à un élément donné de l’environnement devra être celle d’un trustee, d’un dépositaire qui doit gérer, c’est-à-dire sauvegarder et faire fructifier en bonne foi l’objet du trust ».

239 J. Charpentier, « L’humanité : un patrimoine, mais pas de personnalité juridique », Les hommes et l’environnement : quels droits pour le vingt-et-unième siècle ? : études en hommage à Alexandre Kiss, Éd. Frison-Roche, Paris, 1998, p. 17 ; M. Rèmond-Gouilloud, « L’autre humanité (remarques sur une homonymie) », op. cit., p. 55 ; P. Martens, « L’humanité comme sujet de droits », in Th. Berns (dir.), op. cit., p. 207-238 ; E. Zaccaï, « Générations futures, humanité, nature : Difficultés des collectifs pour la protection de l’environnement », in Th. Berns (dir.), op. cit., p. 261-282, spéc. p. 269 et s. qui souligne la nécessité d’articuler le global et le local ; il faut reconnaître à l’humanité, « comme collectif de référence », ses propres limites.

240 V., tout spéc., J. Allard, « L’humanité, un concept juridique sans précédent », in Th. Berns (dir.), op. cit., p. 189-206 ; v. aussi les remarques de J. Rochfeld, « Penser autrement la propriété : la propriété s’oppose-t-elle aux « communs » ? », op. cit., p. 363-364). Sur les générations futures, v. F. Ost, « Élargir la communauté politique : par les droits ou par les responsabilités ? Réflexion sur les enjeux éthiques de la crise écologique », in Th. Berns (dir.), op. cit., p. 239-260, spéc. p. 245 et s. (qui évoque non pas des droits au profit des générations futures, mais des responsabilités à leur égard) ; E. Gaillard, « Le patrimoine commun de l’Humanité. Trust intergénérationnel et “biens communs” », in B. Parance, J. de Saint Victor (dir.), Repenser les biens communs, op. cit., p. 131-153.

241 M.-F. Renoux-Zagamé, V° Propriété, in Ph. Raynaud, S. Rials (dir.), Dictionnaire de philosophie politique, PUF, Paris, 1996, p. 507.

242 Quand on sait que le concept a pu être à l’origine de la notion de souveraineté (M.-F. Renoux-Zagamé, op. cit., p. 503-504 ; F.G. Trébulle, « La propriété à l’épreuve du patrimoine commun : le renouveau du domaine universel », op. cit., p. 670-673), on voit assez bien la complémentarité qui peut exister entre la thèse du domaine universel et celle du dédoublement fonctionnel.

243 F.G. Trébulle, op. cit., p. 671.

244 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Les biens, op. cit., no 296, p. 458-459.

245 S. van Erp, N. Akkermans (eds), Cases, Materials and Text on Property Law, op. cit., p. 67 et s. V., encore, en droit comparé : A. Fusaro, « The Numerus Clausus of Property Rights », in E. Cooke (dir.), Modern Studies in Property Law. Volume 1 : Property 2000, Hart Publishing, Oxford, Portland, 2001, p. 309-317 ; S. van Erp, « Comparative Property Law », in M. Reimann, R. Zimmermann (dir.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 1044-1068 ; A. Clarke, Ch. Godt, « Comparative Property Law : Collective Rights within Common Law and Civil Law Systems », in Ch. Godt (dir.), Cross Border Research and Transnational Teaching Under the Treaty of Lisbon, Wolf Legal Publishers, Oisterwijk, 2012, p. 61-81, spéc. p. 64 et s.

246 Lord Chancellor’s Division, 18, 20, 21 and 29 January 1834 (1834) 2 Myl & K 517, 39 Eng Rep 1042.

247 Staudinger-Seiler, Drittes Buch – Sachenrecht. Einleitung zum Sachenrecht, Sellier, de Guyter, München, 2001, § 854-82, p. 24-25.

248 W. Dross, « Biens.- Droits dont les biens peuvent être l’objet », J.-Cl. Civil Code, art. 543, Fasc. unique, no 1 ; W. Dross, Droit civil. Les choses, op. cit., no 127-2.

249 Cf. W. Dross, Fasc. préc., no 3.

250 V. infra, no 38.

251 V., par ex., L. 25 juin 1902, JORF 4 juill. 1902 : à l’origine du bail emphytéotique, investissant l’emphytéote d’un droit réel sur le fonds. L. no 64-1247 du 16 déc. 1964, JORF 18 déc. 1964 : à l’origine du bail à construction, comparable au droit réel précédent, mais adapté au milieu urbain (F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 298, p. 460).

252 F. Zénati, « Pour une rénovation de la théorie de la propriété », RTD civ. 1993, p. 305 et s., spéc. p. 315.

253 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 296, p. 458-459.

254 Cette question de la publicité est centrale dans le débat anglais sur l’importance du numerus clausus : v., outre Lord Chancellor’s Division, 18, 20, 21 and 29 January 1834 (1834), précité, A. Clarke, P. Kohler, Property Law…, op. cit., p. 348 et s. Elle se renforce d’un argument d’ordre économique : la multiplication des démembrements affecterait la qualité marchande des biens (essentiellement les immeubles) et augmenterait les coûts d’information lors des opérations de mutation (cf. la présentation de ces thèses et leur réfutation in B. Rudden, « Economic Theory v. Property Law : The “Numerus Clausus” Problem », in Eekelaar, Bell (dir.), Oxford Essays in Jurisprudence : Third Series, Oxford University Press, Oxford, 1987, p. 239 et s. ; v. aussi Th.W. Merrill, H.E., Smith, « Optimal Standardization in the Law of Property : The Numerus Clausus Principle », 110 Yale L.J. 1 (2000)).

255 V. les remarques de W. Dross, op. cit., nos 25-26.

256 Cass. req., 16 févr. 1834, S. 1834, 1, p. 205 ;

257 Cf. F. Zenati, note ss. Civ. 3e, 18 janv. 1984, no 82-16.003, D. 1984, p. 504 ; W. Dross, op. cit., no 12.

258 Civ. 3e, 4 mars 1992, no 90-13.145, JurisData no 1992-000334, Bull. civ. 1992, III, no 73, D. 1992, p. 384, note Ch. Atias ; RD imm. 1992, p. 240, obs. P. Capoulade et Cl. Giverdon ; RTD civ. 1993, p. 362, obs. F. Zenati.

259 Sur cette question, v. infra, no

260 V. toutefois les remarques de R. Libchaber, « Les habits neufs de la propriété », RDC 2013, p. 584 et s. (obs. ss. Civ. 3e, 31 oct. 2012).

261 Cf. W. Dross, op. cit., no 13.- Mais v. les très sérieuses objections de F. Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., no 313, a), p. 474 (à propos de Civ. 3e, 24 oct. 2007, no 06-19.260, JurisData no 2007-041007, Bull. civ. 2007, III, no 183).

262 Civ. 3e, 6 mars 1979, D. 1979, IR, p. 379 ; Civ. 3e 18 janv. 1984, no 82-16.003, Bull. civ. 1984, III, no 16 ; D. 1985, p. 504, note F. Zenati ; JCP G 1986, II, 20 547, note J.-F. Barbiéri ; RD imm. 1984, p. 392, obs. J.‑L. Bergel ; Civ. 3e, 19 nov. 1985, pourvoi no 84-13.404, JurisData no 1985-003123, D. 1986, p. 497, note F. Zenati, D. 1986, p. 575, note M. Saluden.

263 B. Gimonprez, V° Superficie, Rép. Dalloz Dr. civ. ; W. Dross, Fasc. préc., spéc. no 16-23 ; W. Dross, Droit civil, Les choses, LGDJ, Paris, 2012, nos 133 et s.

264 Civ. 3e, 23 mai 2012, no 11-13.202, D. 2012, p. 1934, note L. d’Avout, p. 2128 ; p. 2138, obs. B. Mallet-Bricout ; RTD civ. 2002, p. 553, obs. T. Revet ; JCP G 2012, 930 note W. Dross ; LPA 2012, no 213, p. 12, note J.-J. Barbièri ; Defrénois 2012, p. 1057, obs. F. Danos.

265 Civ. 3e, 31 oct. 2012, no 11-16.304, Bull. civ. III, no 159 ; D. 2013, p. 53, obs. A. Tadros, note L. d’Avout et B. Mallet-Bricout ; D. 2013, p. 2123, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2013, p. 540, obs. F. Cohet-Cordey ; RDI 2013, p 80, obs. J.-L. Bergel ; RTD civ. 2013, p. 141, obs. W. Dross ; JCP G 2012, 1400, note F.-X. Testu ; JCP G 2013, I, 429, no 12 ; Civ. 3e, 28 janv. 2015, no 14-10.013, JCP G 2015, 148, obs. S. Milleville, JCP G 2015, 252, note Th. Revet, JCP G 2015, 250, rapport M-Th. Feydeau, JCP G 2015, 251, avis B. Sturlèse, JCP N 2015, 1083, note J. Dubarry, M. Julienne, D. actualité 4 févr. 2015, note N. Le Rudulier, RDI 2015, p. 175, obs. J.-L. Bergel, D. 2015, p. 599, note. B. Mallet-Bricout, LPA 3 mars 2015, no 44, p. 11, obs. J.-F. Barbièri, Defrénois 2015, p. 419, note L. Andreu, N. Thomassin.

266 V., en ce sens, L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, « La liberté de création des droits réels aujourd’hui », D. 2013, p. 53, no 2.

267 J.-L. Bergel, RDI 2013, p. 80 ; L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, op. cit., no 16 ; V., toutefois, F.X. Testu, JCP G 2012, II, 1400 qui y voit une « propriété partiaire » (ce qui au passage condamnerait la thèse du démembrement).

268 J.-L. Bergel, « Droits réels de jouissance et valorisation des biens », in Mélange J.-L. Mouralis, PUAM, Aix-en-Provence, 2011, p. 19-27, p. 22 et s. ; H. Périnet-Marquet, D. 2009, p. 152.

269 L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, op. cit., nos 8-9.

270 H. Périnet-Marquet (dir.), Propositions de l’Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens, LexisNexis, Carré droit, Paris, 2009, seconde version qui réintroduit la disposition, mais différemment formulée : « les droits conférant le bénéfice d’un usage spécial ou d’une jouissance spéciale » (cité par L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, op. cit., no 9).

271 Civ. 3e, 28 janv. 2015, no 14-10.013 : « […] le propriétaire peut consentir, sous réserve des règles d’ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien ».

272 Sur la question du caractère viager du droit et l’application du régime des articles 617, 618 et 625 C. civ. : cf. J.-L. Bergel, RDI 2015, p. 175, no 2.

273 J.-L. Bergel, « Droits réels de jouissance et valorisation des biens », op. cit., p. 23.

274 Ibid.

275 Cf. W. Dross, Fasc. préc., no 4.

276 Lecture que vient soutenir l’un des auteurs de l’avant-projet, le professeur Périnet-Marquet (Propositions de l’Association Henri Capitant pour une réforme du droit des biens, op. cit., p. 89), qui précisait que ce droit de jouissance spéciale ne saurait être utilisé « pour tourner les règles impératives des autres droits réels réglementés par ailleurs, et en particulier celles de l’usufruit ou du droit d’usage et d’habitation ».

277 V. aussi J.-L. Bergel, RDI 2015 p. 175, no 2 ; B. Mallet-Bricout, « Droits réels de jouissance spéciale : premier signe de rejet de la perpétuité », D. 2015, p. 599. Pour une assimilation complète, v. Th. Revet, « Le droit réel dit “de jouissance spéciale” et le temps », JCP G 2015, 252. L’utilisation de l’usufruit comme modèle risque de menacer le régime – interprété strictement – de ce dernier : cf. J. Dubarry, M. Julienne, JCP N 2015, 1083 : L. Andreu, N. Thomassin, Defrénois 2015, p. 419.

278 L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, op. cit., no 14.

279 V. L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, op. cit., no 16 : « […] si tant est qu’on puisse généralement imaginer un fractionnement temporel ou spatial de la jouissance des biens, une forme originale de “multipropriété” des actifs immatériels pourrait être envisagée moyennant le recours au droit de jouissance spéciale. Ainsi pourrait-on par exemple conférer le droit de percevoir, un mois sur deux, les fruits d’un droit personnel à échéance périodique. Pourrait également être envisagé un droit réel d’usage de certaines utilités seulement d’une marque, ou bien la concession en forme réelle du droit d’employer un signe distinctif pour la commercialisation de produits à partir d’un emplacement ou dans une région donnée ».

280 V. les remarques formulées supra, no 32.

281 Comp. M. Mekki, note ss. Civ. 3e, 13 déc. 2011, no 10-27305, RDC 2012, no 3, p. 932.

282 V. supra, no 28-29.

283 V. infra, no 39-40.

284 V. supra, no 38.

285 Th. Revet, RTD civ. 2012, p. 553.

286 L. d’Avout, « Démembrement de la propriété, perpétuité et liberté », D. 2012, p. 1934, no 3.

287 Civ. 3e, 2 oct. 2002, SCI du Domaine de Cuiros et Sté Forestière du Jabron, no 00-14.029, RDI 2003, p. 317, F.G. Trébulle ; v. aussi, J.-L. Bergel, RDI 1980, p. 274 (obs. ss. Civ. 3e, 19 févr. 1980, Bull. civ. 1980, III, no 44).

288 Comp. B. Mallet-Bricout, N. Reboul-Maupin, D. 2012, p. 2128.

289 V., pour une présentation des termes du débat, W. Dross, Fasc. préc., no 9 ; W. Dross, Droit civil. Les choses, op. cit., no 132.

290 Contra, S. Milleville, JCP G 2015, 148.

291 V. toutefois Th. Revet, JCP G 2015, 252.

292 V. en particulier, les critiques très vives adressées par R. Libchaber, RDC 2013, p. 584 et s.

293 V. en ce sens les remarques de B. Mallet-Bricout, D. 2015, p. 599, spéc. no 19.

294 Pour certains auteurs, l’arrêt « Maison de Poésie » pouvait être interprété comme ayant reconnu un droit réel de jouissance spéciale perpétuel (v., par ex., D. 2014, p. 1874, obs. L. Andreu). Il faut en réalité convenir que le droit reconnu ayant été accordé pour « toute la durée de l’existence de la fondation », une limite temporelle avait bien été assignée (cf. J.-L. Bergel, RDI 2013, p. 80, RDI 2015, p. 175 ; et les remarques de W. Dross, RTD civ. 2014, p. 920 et le rapport de Mme le Conseil-Rapporteur M.-Th. Feydeau, JCP G 2015, 250).

295 C’est un argument récurrent que celui des limites rencontrées par l’imagination : cf., par ex., F. Terré, Ph. Simler, Droit civil.- Les biens, op. cit., no 774, p. 698-699 : « Il est vrai que l’imagination créatrice se heurte très vite, en ce domaine, à des limites pratiques : la variété des démembrements concevables du droit de propriété n’est pas infinie ».

296 Cf. J.-L. Bergel, « Droits réels de jouissance et valorisation des biens : les propositions de réforme du droit des biens », op. cit., p. 25.

297 F.G. Trébulle, RDI 2003, p 317 et s. ; v. aussi les remarques de J.G. Sprankling, The International Law of Property, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 319.

298 J.-L. Bergel, op. cit., p. 26.

299 S. Dussolier, op. cit., p. 1420 et s.

300 CBD, Biodiversité et agriculture. Protéger la biodiversité et assurer la sécurité alimentaire, Montréal, 2008, p. 14-15.

301 Les servitudes font partie de la catégorie des « incorporeal hereditaments », c’est-à-dire des « héritages incorporels ». Le bien-fonds (land) comprend, en effet, non seulement la chose physique, mais également les droits qui portent sur elle (M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 22).

302 Uniform Conservation Easement Act (Last Revised or Amended in 2007), préparé par la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, 2007.

303 G.-J. Martin, « Pour l’introduction en droit français d’une servitude conventionnelle ou d’une obligation propter rem de protection de l’environnement », op. cit., p. 126-128.

304 Comp. avec les remarques de L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, « La liberté de création des droits réels aujourd’hui », op. cit., note (21), no 17.

305 Sur l’institution du « use », v. M.-F. Papandréou-Deterville, Le droit anglais des biens, op. cit., no 200-204.

306 M.-F. Papandréou-Deterville, Le droit anglais des biens, op. cit., no 593 ; qui signale à juste titre que le trust, qui est une « modalité première » des universalités en droit anglais, aboutit à des formes de démembrement (op. cit., note (2), no 592, p. 407).

307 Définition inspirée de M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 599, p. 417-418.

308 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., loc. cit.

309 Ibid.

310 Elle est définie par l’article 2011 C. civ. comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ». L’opération a deux objets principaux : la gestion et la garantie (un cumul des deux est envisageable : F. Barrière, V° Fiducie, Rép. Dalloz dr. civ., no 41). La fiducie libéralité est en revanche interdite (C. civ., art. 2013).

311 Comme l’indique l’article 2011 C. civ., le contrat de fiducie est translatif de biens, droits et sûretés du constituant au fiduciaire. Ces droits sont tenus séparés du patrimoine du fiduciaire par création d’un patrimoine d’affectation. V. F. Barrière, op. cit., no 43 qui souligne que l’opération est équivalente à une vente. Contrairement au trust qui investit immédiatement le bénéficiaire d’un titre de propriété en equity et fait normalement disparaître le constituant (M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., no 608) en nouant une relation avec le trustee, la fiducie française transfert la propriété pleine et entière au fiduciaire, en laissant simplement une ombre de propriété au constituant (v. par ex., C. civ., art. 2022 et cf. F. Terré, Ph. Simler, Droit civil.- Les biens, op. cit., no 774, p. 700 ; B. Mallet-Bricout, « Fiducie et propriété », Mélanges Larroumet, Economica, Paris, 2009, p. 297 ; « Le fiduciaire propriétaire ? », JCP N 2010, 1073 ; mais v., pour un rappel des controverses doctrinales, W. Dross, Droit civil. Les choses, op. cit., no 111 et s.). Les effets réels de la fiducie entre le fiduciaire et le bénéficiaire n’apparaissent qu’en fin de contrat ; jusqu’à cette date, le bénéficiaire n’a qu’un droit de créance (Cl. Witz, « Fiducie.- Effets et extinction », J.-Cl. Civil Code, art. 2011 à 2030, no 36).

312 Les formules les plus courantes sont souvent très différentes, mais une telle répartition des prérogatives est possible : M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., nos 803-809 & 902-903.

313 M.-F. Papandréou-Deterville, op. cit., nos 615-622.

314 Cf. les propositions contenues in Humanité et Biodiversité et alii, Droits réels au profit de la biodiversité : Comment le droit peut-il contribuer à la mise en œuvre des paiements pour services environnementaux ?, op. cit., p. 11 et s. On pourrait, à la rigueur, permettre la reconnaissance de fiducies foncières dans le cadre français actuel en élargissant la liste des fiduciaires. En l’état actuel du droit français, la qualité de fiduciaire est limitée à des professions particulières, à savoir des organismes financiers (La Poste et la Caisse des dépôts et consignations, ainsi que les institutions et services visés à l’art. L. 518-1 C. mon. fin.) et des avocats (Décr. no 2009-1627 du 23 déc. 2009). On pourrait, en effet, parfaitement concevoir que la propriété du fonds soit transférée à un fiduciaire techniquement à même d’assurer la gestion du bien à des fins environnementales (conservatoire d’espaces naturels, association, fondation, autres acteurs privés…), qui alors serait soumis à un cahier des charges environnemental.

315 V. toutefois, F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Les biens, op. cit., no 301, p. 464 ; Th. Revet, « Un nouveau de propriété divisée », RTD civ. 2012, p. 553 ; F. Zenati, RTD civ. 1995, p. 656, obs. ss. Cons. const., 21 juill. 1994, déc. no 94-346 DC, JO 23 juill. 1994, p. 10635 (selon ces auteurs, cette règle se trouve confirmée par la décision du Conseil constitutionnel).

316 C. civ., art. 617 pour l’usufruit ; C. civ., art. 619 : usufruit limité à trente ans pour les personnes morales ; C. civ., art. 625 pour les droits d’usage et d’habitation.

317 C. rur., art. L. 451-1, al. 2 pour le bail emphytéotique ; CCH, art. 251-1, al. 3 pour le bail à construction.

318 V. toutefois les exemples signalés par R. Libchaber, RDC 2013, p. 584.

319 W. Dross, « Biens.- Droits dont les biens peuvent être l’objet », op. cit., no 9.

320 A.M. Honore, op. cit., p. 127.

321 W. Dross, Fasc. préc., no 10.

322 F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Les biens, op. cit., no 301, p. 464.

323 L. d’Avout, B. Mallet-Bricout, « La liberté de création des droits réels aujourd’hui », op. cit., no 16 ; v. aussi les remarques de L. d’Avout, « Démembrement de propriété, perpétuité et liberté », D. 2012, p. 1934 et s.

324 Zénati-Castaing, Th. Revet, op. cit., loc. cit.

325 Cf. W. Dross, Droit civil. Les choses, op. cit., no 132.

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Pour citer cet article

Référence papier

Fabien Girard, « La propriété inclusive au service des biens environnementaux Repenser la propriété à partir du bundle of rights », Cahiers Droit, Sciences & Technologies, 6 | 2016, 185-236.

Référence électronique

Fabien Girard, « La propriété inclusive au service des biens environnementaux Repenser la propriété à partir du bundle of rights », Cahiers Droit, Sciences & Technologies [En ligne], 6 | 2016, mis en ligne le 20 février 2017, consulté le 23 août 2017. URL : http://cdst.revues.org/505 ; DOI : 10.4000/cdst.505

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Auteur

Fabien Girard

Research Fellow, Maison Française d’Oxford, MCF Droit Privé, Université Grenoble-Alpes, CRJ – Maison Française d’Oxford, 2-10 Norham Road Oxford OX2 6SE, fabien.girard@univ-grenoble-alpes.fr

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